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OPINIÓN
Luis Lucero: Minería, licencia social y Estado de derecho
MINING PRESS/Lexology
24/06/2020

LUIS E. LUCERO*

Luis E. Lucero

El objetivo de este capítulo es proporcionar una visión general de cómo nació la noción de licencia social (como lo explicó James Cooney en su artículo, "Reflexiones sobre el vigésimo aniversario del término" licencia social "), 2  y cómo y por qué , en países con ciertas tradiciones constitucionales, puede verse como contradictorio con el estado de derecho, ya que la noción de licencia social ha erosionado algunos principios constitucionales de capital. Estas reflexiones se centran en particular en Argentina.

Es más fácil entender el fundamento de cualquier ley si se conocen las circunstancias que rodearon su creación y adopción. Entonces, primero, una breve referencia a la historia argentina, para proporcionar algunos antecedentes fácticos de un principio incorporado en la Constitución argentina de 1853.

Lo que hoy es el territorio argentino había sido parte del reino español desde finales del siglo XVI. La confusión y el desorden creados en el reino español por la invasión de la península ibérica por Napoleón Bonaparte, quien reemplazó al Rey de España con su hermano Joseph Bonaparte en 1808, se expandió a las colonias españolas en el oeste de América del Sur, incluido lo que había sido el virreinato del Río de la Plata (más o menos el actual territorio argentino) desde 1776.

En resumen, los españoles estadounidenses implementaron un sistema de juntas gubernamentales para conducir los asuntos gubernamentales de una región en particular, como ocurrió en España, donde varios se habían creado juntas gubernamentales (la más prominente de las cuales estaba en Sevilla). En 1810, se puso en marcha una secuencia de eventos para que seis años después, en julio de 1816, Se declaró la independencia de un nuevo país. Desde mayo de 1810 (cuando se creó una junta gubernamental en Buenos Aires), y durante los siguientes 43 años, la región ahora conocida como Argentina sufrió diversos grados de agitación, desde gobiernos locales, provinciales y centrales ineficaces hasta una guerra civil cruel y sangrienta.

Finalmente, se adoptó una Constitución en mayo de 1853. Se redactó según el modelo de la Constitución de los Estados Unidos, adoptando un sistema federal consistente con la tradición heredada de la corona española, un Congreso Nacional de doble cámara, una rama judicial encabezada por un Tribunal Supremo Nacional y la administración de asuntos nacionales encomendados a un presidente.

La Sección 22 del Capítulo 1 de la Constitución Nacional de la República Argentina - en la versión original y mantenida después de varias enmiendas (la última en 1994) - establece lo siguiente:

La gente no delibera ni gobierna excepto a través de sus representantes y autoridades establecidas por esta Constitución. Cualquier fuerza armada o reunión de personas que asumen los derechos de las personas y solicitan en su nombre, comete el delito de sedición. 3

La razón para discutir el contexto histórico de este principio fundamental es para enfatizar que los redactores de esta regla fueron influenciados por décadas de violencia política antes de la adopción de reglas fundamentales para gobernar los asuntos políticos del país. Los redactores de la Constitución consideraron correctamente la necesidad de establecer un principio muy claro: que fue a través de la acción de las autoridades organizadas (no solo el Congreso Nacional, sino también las autoridades provinciales) que la gente del país debatió, discutió y adoptó el leyes que regirían sus vidas y negocios. Más tarde adoptaron la noción de sedición, un delito, castigado con prisión, para la "reunión de personas que asumen los derechos de las personas y solicitan en su nombre".

Esta regla no suprime el derecho de petición (sección 14 de la Constitución), ni de libertad de expresión y prensa libre (sección 32), como han señalado los académicos, 4 sino que enfatiza la forma en que debe canalizarse la voluntad del pueblo. Es el sistema de una república representativa, en el que hay una delegación del poder para deliberar y adoptar la ley como consecuencia lógica de esas deliberaciones. La medida en que el respeto de este principio hace una diferencia primordial en la forma en que una sociedad civil dirige sus asuntos es fácil de entender al reflejar que no es solo entre 1810 y 1853 que Argentina ha experimentado tiempos violentos.

 En 1930, 1955, 1966 y 1976, el país sufrió golpes de estado militares, cada uno de los cuales resultó en un gobierno militar que duró varios años. Además, como en muchos otros países de la región, los efectos de la Guerra Fría fueron demostrados por la presencia de grupos armados que aplican tácticas y acciones terroristas, lo que provocó reacciones de otros grupos armados que a veces fueron apoyados en la sombra por dichos gobiernos, en una espiral de violencia que tardó muchos años en superarse. El principio adoptado en la sección 22 de la Constitución es fundamental para establecer la diferencia entre una sociedad civil organizada y el caos. En otras palabras, es una piedra angular del estado de derecho.

Licencia social

Lo que significaba, lo que significa

El uso del término "licencia social" se ha convertido en predominante en cualquier discusión sobre el impacto de la industria minera en una comunidad determinada, o cada vez que se analiza la interacción de una empresa o proyecto minero y las comunidades circundantes. Es justo decir que la noción actual, global y ampliada es que la licencia social es una condición esencial, algo que un proyecto simplemente no puede permitirse no tener. Hasta cierto punto, la licencia social es algo que parece ser más fuerte y mucho más importante que cualquier requisito legal para construir y operar una instalación minera.

Aunque la licencia social no es un concepto legal, parece tener más peso que la ley, incluso en los círculos legales. De hecho, ha adquirido tal estatus que a veces arroja una sombra sobre la existencia de licencias legales.

Hoy en día, parece que, para muchos observadores, partes interesadas, organizaciones no gubernamentales (ONG) y medios de comunicación, esto no solo no es sorprendente sino que tiene importancia: ¿cómo podría considerarse desfavorable que una operación minera necesite tener la aquiescencia de aquellos cuya la vida diaria se verá más afectada que nadie?

El hecho de que un proyecto minero determinado no pueda progresar a pesar de que se le hayan otorgado sus diversas licencias gubernamentales debido a la oposición de la comunidad podría percibirse como un triunfo de la conciencia social sobre los peligros ambientales y de otro tipo involucrados en la minería. Esta es, de hecho, una visión generalizada y legítima. Sin embargo, también es cierto que con cualquier operación minera frustrada por la imposibilidad de obtener una licencia social, hay empleos que no se crean, ingresos para los trabajadores que no existirán, impuestos que no se recaudarán y creación de valor para los accionistas que lo harán. no ocurrió.

Desde un punto de vista legal tradicional, este enfoque crea los siguientes problemas:

+ La licencia social no está definida. No hay una fuente oficial del concepto, y no hay autoridad que lo defina; sabemos su significado, más o menos, pero tal noción, incluso cuando se comparte, no es en modo alguno una definición.

+ ¿Quién lo otorga? La mayoría de las personas diría que la comunidad otorga la licencia social, pero 'la comunidad' no es una respuesta válida, ya que es muy raro que, en una comunidad determinada, algo o alguien tenga la facultad de actuar en nombre de toda la comunidad, excepto , precisamente, para aquellas autoridades que están legalmente creadas y mantenidas, pero una está dentro de la noción de "licencias legales", que no está cubierta por el concepto de licencia social.

+ ¿Por cuánto tiempo se otorga? Es posible decir que sabemos cuándo existe y cuándo no, pero hay muchas áreas grises que indican que simplemente no sabemos por cuánto tiempo la disfruta una operación.

+ ¿Cuáles son los requisitos para mantenerlo en regla? De manera similar al término de su existencia, se desconocen las condiciones que deben cumplirse para mantenerlo en buen estado. Uno puede sentir intuitivamente si la licencia social todavía está en su lugar o si se ha perdido, pero no hay ningún hecho o medida difícil de saber con certeza.

Y, sin embargo, a pesar de todos los problemas que enfrentan los ejecutivos y funcionarios de las compañías mineras, y sus financieros y asesores, el concepto se aplica sólidamente.

Estos problemas han sido un enigma por algún tiempo. Algo se sentía mal: ser tan vago, sus límites tan borrosos, ¿por qué esta noción es tan general y tan aplicada? ¿No deberían los abogados hacer algo para aclarar el problema? Además, ¿las licencias que se requieren socialmente para construir y operar una mina no están incluidas en la ley, ya sea nacional, provincial o incluso municipal? Si la ley no proporciona todas las licencias que se necesitan socialmente, si la ley no logra ciertas licencias, ¿cómo puede tratarse legalmente esta otra licencia?

En mayo de 2017, el Journal of Energy & Natural Resources Law de la International Bar Association 5  publicó un breve comentario titulado 'Reflexiones sobre el vigésimo aniversario del término “licencia social”'. El valor particular de esta pieza se basa en el hecho de que el autor, James Cooney, fue el primero en dar a la 'licencia social' su significado actual. Fue la primera vez que hizo público su relato personal de los acontecimientos que lo llevaron a acuñar el término, escrito y publicado 20 años después.

El aspecto más interesante de este artículo fue la sorpresa del Sr. Cooney ante la evolución del concepto desde que lo utilizó por primera vez. Fue en una presentación que hizo en su capacidad, en ese momento, como vicepresidente de asuntos gubernamentales internacionales con Placer Dome Inc durante un evento del Banco Mundial celebrado en Washington, DC, en marzo de 1997 - 'Mesa redonda sobre minería: los próximos 25 años '. Los delegados incluyeron representantes de compañías mineras y ONG, académicos y otros expertos en diversos campos. El Sr. Cooney era un experto en riesgos políticos, principalmente responsable de administrar la exposición al riesgo político de su empresa en los países en desarrollo. Fue invitado a hablar sobre los "principales desafíos de riesgo político que el sector minero enfrentaría en el mundo en desarrollo durante el próximo cuarto de siglo".

Después de varios años de experiencia trabajando con países en desarrollo, el Sr. Cooney llegó a la conclusión de que la gestión del riesgo político para los proyectos mineros consistía en dos "vías". El primero se refiere a los permisos que todo gobierno requiere para que los proyectos mineros funcionen, incluidos los problemas de salud y seguridad, ambientales y lo que se conoce como "toma del gobierno". Cuando corresponda, estos permisos también incluirían acuerdos de estabilización, diseñados para garantizar al inversionista (muy probablemente un inversionista extranjero en el país donde se encuentra el recurso) el régimen de impuestos y regalías bajo el cual se adoptó la decisión de construir y operar el proyecto. sobreviviría durante la vida del proyecto sin enmiendas que alterarían los parámetros económicos básicos, o al menos durante un período lo suficientemente largo como para garantizar el reembolso de la inversión. 

La segunda vía, en opinión del Sr. Cooney, es el efecto de la globalización, que ha permitido a las comunidades locales obtener niveles de conocimiento sin precedentes sobre los problemas que podrían enfrentar con un proyecto en particular, tanto como el apoyo en sus negociaciones con la compañía o compañías relevantes. de la comunidad de ONG y otros sectores que simpatizan con su posición. Los dos fenómenos combinados aumentaron drásticamente el poder de negociación de las comunidades locales a niveles desconocidos en ese momento.

De esa observación, sacó las siguientes conclusiones:

El objetivo de la gestión convencional del riesgo político a nivel nacional era obtener y mantener un 'permiso del gobierno' para operar. ¿Cuál era el objetivo de la gestión de riesgos políticos centrada en las comunidades locales y sus aliados globales? No podría llamarse un "permiso comunitario", ya que eso habría implicado una autoridad legal local inexistente y habría pasado por alto el papel de los aliados internacionales de las comunidades. Así que decidí describir el objetivo de la gestión del riesgo político local como una "licencia social", un término que tenía un bonito paralelismo verbal con el "permiso del gobierno" pero que era necesariamente más nebuloso.

Al igual que con la gestión de riesgos políticos a nivel nacional, una empresa minera necesitaba mantener una relación positiva continua con las comunidades locales y sus aliados al demostrar que estaban actuando de manera consistente con las expectativas y demandas locales. Si no se mantiene el apoyo del gobierno, se podría suspender el permiso minero. Del mismo modo, no mantener el apoyo de la comunidad podría llevar a la suspensión de la 'licencia social'. Eso era lo que pretendía enfatizar el término. Era simplemente una analogía o metáfora que resaltaba la equivalencia de los desafíos de gestión de riesgos políticos a nivel comunitario con aquellos a nivel gubernamental.

En retrospectiva, preví correctamente que la gestión del riesgo político por parte de las compañías mineras durante los años posteriores a 1997 seguiría dos caminos separados; uno enfocado en gobiernos nacionales y el otro en comunidades. Lo que no pude anticipar fue que el término "licencia social", que había utilizado simplemente para ilustrar la realidad de este proceso de dos vías, se convertiría en un importante punto de referencia en la discusión sobre la relación entre las minas y las comunidades.

Más tarde, agrega:

[I] sigo sorprendido por la atención que ha atraído el concepto. Para mí, el término era descriptivo de una realidad que las compañías mineras enfrentaban en el terreno. Desde entonces, el término se ha convertido en una norma prescriptiva que las empresas mineras deben esforzarse por lograr. . . . La 'licencia social' ha sido vista positivamente por algunos como una guía útil y negativamente por otros como un impedimento dañino para la toma de decisiones efectiva sobre grandes proyectos industriales. Aparentemente, ese es el peligro inherente a una metáfora.

Este artículo llama la atención por dos razones. Primero, era de una honestidad intelectual que no se ve con frecuencia; y segundo, de alguna manera llegó a demostrar que había algo mal, si no con la noción, al menos con la intensidad y el uso generalizado que el término había ganado. El término adquirió vida propia, más allá de la intención de su creador. Una metáfora se había convertido en un requisito crucial que significaba, para una empresa minera con respecto a un proyecto en particular, la diferencia entre el éxito y el fracaso.

¿Es la licencia social compatible con el estado de derecho?

Los elementos que se han presentado hasta ahora se pueden resumir de la siguiente manera:

1. una larga historia de lucha para hacer del estado de derecho la norma más que la excepción (en referencia a la historia argentina; aunque Rudolph von Ihering 6  sugiere en The Struggle for Law, publicado en 1872, que la preocupación es más antigua y universal);

2. una norma constitucional por la cual intentar expresar la voluntad de las personas y no ser un representante elegido de acuerdo con la ley aplicable es, por más severo que parezca, un delito; y

3. Un principio coexistente bajo el cual, para crear y operar un proyecto minero, una empresa necesita la licencia social de la comunidad, entendiendo que, en ese contexto, la licencia social no significa los permisos legales, licencias y otras aprobaciones que la comunidad podría haber otorgado formalmente al proyecto a través de varios organismos gubernamentales (rama ejecutiva local o legislatura) porque, por definición, la licencia social es diferente de una licencia legal.

El objetivo de este capítulo es demostrar que estos tres elementos no funcionan bien juntos. En otras palabras, si se entiende y aplica como si fuera un principio estricto, la licencia social (punto (3) anterior) puede funcionar contra los puntos (1) y (2).

Argentina ofrece algunos ejemplos de eso.

La actividad minera ha sido legislada por el código nacional adoptado por el Congreso Nacional siguiendo un mandato en lo que ahora es la sección 75 (12) de la Constitución: está dentro de la autoridad del Congreso Nacional adoptar un código sobre minería. Según esta norma, el código de minería se adoptó a fines del siglo XIX y ha establecido el principio de que la actividad minera es de importancia pública. Esta noción tiene algunas consecuencias legales y prácticas, ya que es el fundamento del código que exige que se impongan servidumbres con fines mineros a los propietarios de la superficie si las necesidades del proyecto así lo indican.

En resumen, los representantes del pueblo debidamente elegidos, reunidos en el Congreso Nacional en su papel de legisladores, han decidido que Argentina favorecerá a la industria minera en el entendimiento de que es vital para el desarrollo económico del país. Esta es la ley.

A pesar de lo que exige la ley (es decir, la minería es una actividad fundamental y nadie más que los oficiales debidamente elegidos pueden representar al pueblo), varias comunidades en todo el país han decidido que no apoyan la minería. En 2002, la comunidad local en una ciudad llamada Esquel, en la región de los lagos andinos de la Patagonia, comenzó una serie de acciones que finalmente condujeron a Meridian Gold, una compañía minera pública cuyas acciones se desplomaron como resultado, suspendiendo todas las actividades del proyecto.

Esas acciones de la comunidad desencadenaron actividades similares en otros lugares. No a la Mina, una ONG, afirma en su sitio web 7  que 100 comunidades en todo el país se oponen a los proyectos mineros.

Bajo el estándar de licencia social, el proyecto Esquel no pudo continuar; y, hasta la fecha, todavía no lo ha hecho. La razón era que claramente carecía de licencia social; La decisión de la empresa de construir y operar fue inconcebible. Según el estándar del estado de derecho, la empresa tenía todos los permisos establecidos, tenía derecho a seguir adelante, pero prevaleció el principio de la licencia social.

Este fue un caso destacado. Ya sea que el número de comunidades, como lo menciona No a la Mina en su sitio web, es en realidad 100, el hecho es que el nivel de oposición a los proyectos mineros se ha expandido.

El activismo ha reemplazado la deliberación en los lugares apropiados y el debate legislativo. Es cierto que el activismo se ha convertido, en algunos puntos y bajo ciertas circunstancias, en ley. Donde eso ha sucedido, el estado de derecho se salva, pero en muchos casos, el mero activismo es lo que detiene un proyecto. Y donde ocurren esas situaciones, a pesar de la existencia de licencias, permisos y aprobaciones gubernamentales válidas, está claro que el estado de derecho ha sufrido. El problema es que el activismo ha sido legitimado por la noción de licencia social.

Lo siguiente es relevante para respaldar la opinión de que el estado de derecho puede ser erosionado por la licencia social cuando se otorga una importancia social indebida a la licencia social:

Pero el Estado de derecho no se trata solo del gobierno. También requiere que los ciudadanos respeten y cumplan las normas legales, incluso cuando no estén de acuerdo con ellas. Cuando sus intereses entran en conflicto con los de otros, deben aceptar determinaciones legales de cuáles son sus derechos y deberes. Además, la ley debe ser la misma para todos, de modo que nadie esté por encima de la ley y todos tengan acceso a la protección de la ley. 

El requisito de acceso es particularmente importante, en dos sentidos. Primero, la ley debe ser accesible desde el punto de vista epistémico: debe ser un conjunto de normas promulgadas como conocimiento público para que las personas puedan estudiarlo, internalizarlo, descubrir qué requiere de ellos y usarlo como marco para sus planes y expectativas y para resolviendo sus disputas con otros. Segundo, Las instituciones legales y sus procedimientos deben estar disponibles para que la gente común pueda defender sus derechos, resolver sus disputas y protegerlos contra los abusos del poder público y privado. Todo esto a su vez requiere la independencia del poder judicial, la responsabilidad de los funcionarios del gobierno, la transparencia de los negocios públicos y la integridad de los procedimientos legales.8

Además, de la siguiente manera, con respecto a las implicaciones prácticas de este asunto en el proceso de toma de decisiones:

La previsibilidad a menudo se cita como una virtud del estado de derecho. En su conocido libro reciente sobre el tema, Tom Bingham indicó que una de las cosas más importantes que la gente necesitaba de la ley que los gobernaba era la previsibilidad en la conducción de sus vidas y negocios. Citó a Lord Mansfield en el sentido de que: [i] en todas las transacciones mercantiles, el gran objeto debe ser la certeza:. . . Es más importante que una regla sea segura, que si la regla se establece de una manera y no de la otra. (Lord Mansfield en Vallejo v Wheeler (1774) 1 Cowp. 143, p. 153 (citado por Bingham 2010: 38).)

[N] nadie elegiría hacer negocios. . . Que implican grandes sumas de dinero, en un país donde los derechos y obligaciones de las partes estaban indecisos. (Bingham 2010: 38.)

[Y] saber que uno puede contar con que la ley proteja la propiedad y los derechos personales le da a cada ciudadano cierta certeza sobre lo que puede confiar en sus tratos con otras personas. El Estado de derecho se viola, por este motivo,. . . cuando las normas que aplican los funcionarios no se corresponden con las normas que se han hecho públicas a los ciudadanos o cuando los funcionarios actúan sobre la base de su propia discreción en lugar de las normas establecidas de antemano. Si una acción de este tipo se vuelve endémica, entonces no solo las expectativas de las personas están decepcionadas, sino que cada vez más se encontrarán incapaces de formar expectativas en las que confiar, y los horizontes de su planificación y su actividad económica se reducirán en consecuencia. 

Conclusión

La minería, como otras industrias extractivas, ha estado bajo un intenso escrutinio por varias razones, a diferentes niveles, durante los últimos 50 años. En algunas jurisdicciones provinciales de Argentina, los riesgos (reales o percibidos) asociados con la minería a cielo abierto y el uso de cianuro han llevado a esas jurisdicciones a prohibir uno o ambos. Ya sean decisiones correctas o no desde un punto de vista político, económico o constitucional, la existencia de leyes que restringen las prácticas mineras o el uso de ciertos productos químicos es parte del panorama legal y, como tal, las empresas deben lidiar con ello y, hasta cierto punto, aceptar eso. 

Las empresas afectadas por dichas leyes pueden tomar medidas para garantizar que las políticas y los legisladores estén bien informados y que las decisiones se adopten como resultado de un proceso llevado a cabo de manera racional. Donde corresponda, Las compañías pueden emprender acciones legales y buscar un remedio desde dentro del sistema legal tal como lo diseñan las normas constitucionales. En la práctica, sin embargo, la voluntad de prohibir la minería, al igual que la oposición a un proyecto en particular, a menudo se canaliza a través de otros medios. Este es el caso en países en los que las instituciones legales son, por diversas razones, débiles.

La realidad muestra que, donde los cuerpos legislativos y el poder judicial son considerados con falta de respeto, se hacen demandas sociales, sin pasar por las instituciones republicanas. Incluso a veces se usan medios violentos.

No solo para prevenir la violencia, sino simplemente para contribuir al avance social en los países en desarrollo, la importancia del papel de la ley en la vida de las comunidades nunca puede exagerarse.

En palabras de James Cooney, "el término (licencia social) se ha convertido en una norma prescriptiva que las empresas mineras deben esforzarse por lograr".

Sin embargo, la preocupación es que la licencia social podría haber ayudado a socavar la importancia del estado de derecho, que, como describió el profesor Jeremy Waldron, "no se trata solo del gobierno". También requiere que los ciudadanos respeten y cumplan las normas legales, incluso cuando no estén de acuerdo con ellas. Cuando sus intereses entran en conflicto con los de otros, deben aceptar determinaciones legales de cuáles son sus derechos y deberes.

*Socio en Marval O'Farrel Mairal


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