Un conflicto entre el único distribuidor de gas en Ica y dos empresas generadoras de energía pone en jaque el rol del Osinergmin y la forma cómo se cobra por el gas natural en la región.
Grupo Energía Bogotá es una empresa de la Municipalidad de Bogotá, en Colombia, presente en el Perú a través de Cálidda y Contugas. La segunda tiene la concesión del sistema de distribución de gas natural en Ica desde el 2014.
Jorge Ramos, gerente general de Contugas, anunció en mayo al diario Exitosa que la firma cerraría el año con 50,000 conexiones residenciales, 50% de su mercado potencial domiciliario. Pero, a diferencia de esas conexiones, que parecen marchar con viento en popa, su relación con algunas de las empresas más importantes de Ica no ha sido así de armoniosa.
En la lista de estas empresas están las generadoras eléctricas Egasa y Egesur y la industrial Aceros Arequipa, todas con operaciones en Ica. Las dos primeras son generadoras de energía estatales, y la segunda es una de las empresas industriales más grandes del país. La forma en la que Contugas factura la distribución del gas a estas empresas ha generado una controversia que llegó a Osinergmin hace casi dos años.
Hoy, el Osinergmin y Contugas están enfrentados ante el Poder Judicial, debido a los reclamos de Egasa y Egesur, mas no de Aceros Arequipa. ¿Qué ha pasado? SEMANAeconómica analiza la controversia entre Osinergmin y Contugas, una que pone en jaque el rol del regulador y puede marcar un antes y un después en la masificación del gas en Ica.
El jueves 22 se realizó una audiencia judicial en la cual el Osinergmin busca que se desestime una acción de amparo obtenida en diciembre del 2016 por Contugas. Ésta acción anuló las resoluciones del regulador a favor de Egasa y Egesur, de febrero del 2016, que básicamente determinan dos medidas para Contugas: ceñirse a su contrato de concesión para facturar la distribución de gas y devolver el cobro –considerado indebido– hecho entre mayo y diciembre del 2015.
El reclamo de Egasa y Egesur es que Contugas les cobra por una cantidad de gas reservado y no por el gas que efectivamente consumen. Este tipo de contratos de distribución, denominados take or pay, suponen que el cliente pacta recibir algún servicio por una cantidad determinada, y paga por esa cantidad la consuma o no.
“Yo [como cliente] vengo y te pido tanto volumen de gas. Luego, cuando no le cuadran sus proyecciones, te dicen, vamos a ver […] No hay interpretación de nada. Si el contrato no dice ‘prohíbase a Contugas cobrar por reserva de capacidad’, ello está permitido”, sostiene Richard Castillo, subgerente legal de Contugas, a SEMANAeconómica. Pero es más complicado que eso.
Egasa y Egesur son considerados “clientes independientes”, según el contrato de concesión de Contugas, debido a su alta necesidad de consumo de gas. Ello implica que ambos pueden establecer cláusulas libremente en los contratos de distribución que firmen. Sin embargo, esa libertad tiene ciertas fronteras. En este caso, es el contrato de concesión, indica Rosario Fernández, abogada externa de Osinergmin para la defensa de su caso en el Poder Judicial.
El contrato de concesión no prohíbe —como ha verificado SEMANAeconómica— que la facturación a los clientes no regulados, en este caso, Egasa y Egesur, se base en capacidad reservada. Sin embargo, en un contrato con el Estado, lo que “no se prohíbe” expresamente no se puede tomar como permitido, sostiene Fernández. Este es el primer punto de desencuentro, enteramente legal, entre las empresas.
Osinergmin, en sus diversas instancias administrativas, es el encargado de resolver controversias entre transportistas y distribuidores de gas natural con otros distribuidores, comercializadores y usuarios libres que empleen sus servicios. Sin embargo, Contugas alega la controversia debería resolverse en una instancia arbitral —como la Cámara de Comercio de Lima— y no en Osingermin, según las cláusulas del contrato comercial de distribución firmado con Egasa y Egesur. De ahí parte la demanda de amparo que Contugas obtuvo en diciembre del 2016.
La medida de amparo de Contugas invalida la decisión del Osinergmin sobre la controversia y ordena que el regulador no “cometa similares agravios”. Es decir, el regulador no puede admitir reclamos similares ni proceder con la siguiente instancia administrativa en el caso de Egasa y Egesur. Sin la medida de amparo, de hecho, el proceso debería haber pasado al Tribunal del mismo Osinergmin, la segunda instancia administrativa del regulador.
“El cuerpo colegiado [de Osinergmin] tiene su órgano de apelación que es el tribunal, pero no se activa hace cuatro años. Así, tuvimos que ir a la acción de amparo”, justificó Richard Castillo, de Contugas. Sin embargo, el contenido del amparo es también cuestionable, una posición que mantiene no sólo el Osinergmin. “El juzgado se excede en su decisión al ordenar al regulador no admitir otros reclamos similares”, explicó una fuente especializada que prefirió mantener su identidad en reserva por su cercanía al Ministerio de Energía y Minas.
Egasa y Egesur no pagan por el gas que consumen desde mayo del 2015, indica Contugas. La deuda de Egasa es de US$3.5 millones y la de Egesur, US$1.9 millones. Lo mismo sucede con Aceros Arequipa, que también acudió por un conflicto similar al Osinergmin. Actualmente, ésta debe US$18 millones a Contugas, y sólo paga por el gas que consume y no por el resto del gas reservado.
La diferencia en el caso de Aceros Arequipa es que Contugas también le brinda transporte del gas, además de la distribución. La firma industrial no tiene actualmente ningún proceso administrativo activo contra Contugas, ni podrá tenerlo debido a la medida de amparo.
Aceros Arequipa estuvo incluida inicialmente en la controversia con Contugas ante el Osinergmin. Sin embargo, cuando Contugas solicitó la demanda de amparo en octubre del 2016, la firma buscó que se le excluyera de ese amparo, contó Natale Amprimo, socio de Amprimo & Flury Abogados y abogado de Aceros Arequipa. En ese momento, el Osinergmin no se había pronunciado sobre su caso, y buscaban que ese proceso administrativo continúe.
Su primer reclamo es el mismo que el de Egasa y Egesur: el cobro por gas reservado y no por gas consumido. “[Contugas] sólo puede dar los servicios para los que está habilitado, no puede crear servicios [como la reserva de gas]”, sostiene Luis Espinoza, asesor técnico de Aceros Arequipa y exfuncionario del Osinergmin. Nuevamente, Contugas sostiene que su contrato de concesión no se los prohíbe.
El segundo reclamo es por el costo del transporte del gas, un servicio contratado por Aceros Arequipa. En mayo del 2016, entró en vigencia una política comercial de descuentos de Contugas, con el fin de cobrar menos por la distribución a todos sus clientes. Esa reducción en su margen de distribución apuntaría a compensar el alza en el precio del transporte de gas, que se elevó por la reanudación de operaciones de TgP. Ésta empresa transporta el gas desde Camisea (Cusco) hacia distribuidoras como Contugas.
Contugas sostiene que el costo transporte se transfiere a los clientes pues “no tienen margen de maniobra” sobre el mismo. “Por ello para clientes regulados, viviendas y negocios mayores, asumimos el 100% de la tarifa de distribución; para pesqueras, descuentos de hasta 90%. Esto significa sacrificar el 40% del ebitda, que hoy llega a US$13 millones.”, declaró el subgerente legal de Contugas. Si Aceros Arequipa pagar sus cuentas accedería también a este descuento, indicó.
Pero Espinoza, asesor técnico de la productora de acero, plantea que la política de descuentos va más allá del margen de distribución, e incluye descuentos en el transporte y no perjudicar a los usuarios domiciliarios. Así, la medida crearía un “subsidio cruzado” al transferir el descuento de los domicilios a Aceros Arequipa. “De los US$1.5 millones que [Contugas] paga a TgP, [Contugas] quiere que Aceros Arequipa pague US$1.2 millones, cuando no debería pagar más de US$500,000. Esa diferencia es para subsidiar al resto”, declaró.
Por lo pronto, este caso no podrá ser resuelto por Osinergmin, ya que la medida de amparo lo impide. Lo que queda pendiente es que el Segundo Juzgado Contencioso de Lima, ante el cual el Osinergmin ha apelado el amparo, resuelva a favor o en contra del regulador. Al parecer, ésta es la única controversia que ha llegado al Osinergmin y ha pasado al Poder Judicial, detalló Fernández, abogada externa del regulador.
Las consecuencias de este fallo aún son poco claras. Sin embargo, Contugas estima que si el amparo se anula, también se podría cuestionar por qué Contugas le paga por capacidad reservada a TgP, como se da actualmente. De otro lado, si el juez mantiene el amparo, a Osinergmin le preocupa que otros jueces puedan seguir el mismo camino y restringir su rol regulador.
