Por Dr. Guillermo Fernandez Pego - Estudio Pérez Alsina - Frezze Durand

El artículo 41 de la Constitución Nacional dispone que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales..."

Aquí encontramos el fundamento constitucional que da origen a la reparación del daño ambiental, y a la necesidad del estado de establecer las reglas que permitan recomponer el daño generado. Esto se complementa con la legislación.

La ley 25.675 establece en su artículo 28 que: "El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.", Es decir, como principio general este sujeto como deudor responsable de la obligación ambiental esta obligado a su recomposición.

La Ley General del Ambiente, aprobada en 2002, estableció que toda persona que realice actividades riesgosas para el ambiente debe contratar un seguro, en tanto que la Secretaria de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, estableció las actividades industriales que quedan alcanzadas por esa obligación, especificando cuáles son las más riesgosas de acuerdo a su complejidad, y son altamente riesgosas para el equilibrio ecológico.

Para lo cual se establecieron tres categorias, que responden a factores relacionados con los efluentes residuales, el riesgo, el sistema de gestión ambiental, sustancias particularmente peligrosas, el rubro, la localización y la dimensión de las empresas.

En el caso de las industrias identificadas en el segundo y tercer nivel (mediana y alta complejidad ambiental), están las alcanzadas por la obligación de contratar el seguro ambiental ya que se considerarán actividades riesgosas las de segunda y tercera categoría.

-Así establece el artículo 22 de la ley mencionada Nº 25.675, que "toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir".

-Se dispone también que quien cause daño ambiental sea responsable de su restablecimiento al estado anterior al deterioro provocado o, en caso de que no sea técnicamente factible, deberá depositar la indemnización sustitutiva que determine la Justicia en el Fondo de Compensación Ambiental, creado por la misma ley para instrumentar acciones de reparación.

-El 26 de agosto de 2008 la Superintendencia de Seguro de la Nación (Proveído 108.126 SSN), tras el acuerdo de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, aprobó la primera póliza de seguro ambiental obligatoria ajustada a los términos de la Ley General de Ambiente. Se trata de una póliza de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva que garantiza el deber de reparar los daños colectivos que la acción del contratante inflija al suelo y al agua.

La póliza calificada

-En esta póliza, el Estado (nacional, provincial o municipal) es el asegurado; el titular de la actividad riesgosa asegurada es quien contrata la cobertura y afronta la prima de riesgo, y el asegurador es la compañía que emite la póliza. Por tanto, es el Estado, en representación de la comunidad, quien traslada el riesgo a la aseguradora para lograr certidumbre en cuanto a que la reparación de un daño ambiental se va a llevar a cabo.

-Esta poliza es un instrumento contractual que obliga a reparar en vía administrativa los daños ambientales definidos por la ley ante el incumplimiento del obligado, y se basa en un régimen de responsabilidad objetiva, sin intervención de culpa o infracción normativa de quienes contaminen, y coexiste, a su vez, con un sistema de responsabilidad por culpa o negligencia.

-La ley que estamos comentando es de orden público, y aplicable en todo el país

MODALIDAD DE COBERTURA EN LA ACTUALIDAD

En este momento existe un solo tipo de póliza autorizada para cubrir este tipo de riesgo: se trata de un seguro de caución (es decir una "garantía") llamado SAO (Seguro Ambiental Obligatorio).

El seguro de caución, como cualquier otro seguro, se instrumenta en una póliza y cuenta con todas las herramientas de la técnica aseguradora.
El "siniestro" en el seguro de caución, se produce por el incumplimiento del tomador (compañía Minera) frente al asegurado (estado Provincial). Pero este incumplimiento es aleatorio y configura un evento futuro e incierto pues no se trata de una condición potestativa del asegurado sino de un hecho del tomador quien a su vez, es responsable ante el asegurador (compañía de seguros).

Esta forma aseguradora presupone una obligación principal del tomador frente al asegurado constituyendo una forma de garantía del mismo con un régimen propio, subsidiario, que vincula al asegurado con el asegurador, por la cual este responde frente al asegurado en caso de incumplimiento del tomador

Quien contrata un seguro de caución no "cubre" ni traslada el riesgo ni las consecuencias de su propia conducta, sino que presenta al acreedor un tercero que responderá en la medida del seguro en caso de que ocurra el evento previsto en el seguro de caución y que consiste en el incumplimiento de una obligación del tomador. Y decimos que no cubre ni traslada el riesgo ya que toda suma que deba pagar el asegurador este, subrogado en los derechos del acreedor, la repetirá del tomador.

El tomador no cubre las consecuencias de su propia conducta y tampoco tal contratación resulta en su propio beneficio sino del acreedor de la obligación.

En el seguro de caución aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nación el objeto del seguro fue definido como:

La presente póliza cubre la garantía exigida al Tomador para responder en tiempo y forma de sus obligaciones exigidas por el Asegurado como consecuencia de la manifestación o descubrimiento de un daño ambiental de incidencia colectiva imputable al Tomador consistentes en tareas de recomposición, en cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, hasta la concurrencia de la suma asegurada indicada en las Condiciones Particulares.

En caso de imposibilidad de recomposición del daño ambiental la presente cobertura garantiza el cumplimiento por parte del Tomador del pago al Fondo de Compensación Ambiental de la indemnización sustitutiva que fije la autoridad judicial hasta la concurrencia de la suma asegurada indicada en las Condiciones Particulares.

Asegurado son: el Estado Nacional, Provincial, Municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda de acuerdo con la titularidad del bien afectado.

Es decir que por sus características propias, a diferencia del seguro de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva, solamente el seguro de caución cubre el interés asegurable en cabeza del Estado de un potencial daño ambiental de incidencia colectiva.

Todo esto no impide que las aseguradoras puedan a su vez trasladar en alguna medida su riesgo, y de esa manera cubrirse de las eventuales erogaciones que pueda generar la recomposición de un daño ambiental de incidencia colectiva, mediante una cobertura de responsabilidad - que incluso podría ser tenida en cuenta por el asegurador emisor del seguro de caución para la calificación de su tomador beneficiándolo con un rebaja de la prima - lo que implica la convergencia de ambas formas aseguradoras en la difícil solución de recomposición de los eventuales daños ambientales de incidencia colectiva

Formas de garantizar el daño ambiental de incidencia colectiva:

-El autoseguro (art. 5 de la res. 177/07 aún no fue reglamentado.

-La constitución de un fondo de remediación (art. 22 aún no reglamentado).

-Los seguros (el único seguro aprobado por la SSN y la SAyDS es el de Caución).

En relación a las críticas realizadas a la redacción actual de los artículos 22, 27 y 28 de la LGA, en atención a la forma en que brindan andamiaje legal a la obligación de contratar un seguro ambiental y al alcance que se le otorga al concepto de recomposición, se pueden hacer las siguientes reflexiones.

La Resolución Conjunta SAyDS N° 1.973/07 y SF 98/07, que establece las pautas básicas para las condiciones contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental de incidencia colectiva, en el afán por dar aplicación práctica a las normas pertinentes de la LGA ha acotado ciertos conceptos que tienen raigambre legal, en lo que podría llegar a ser considerado una reinterpretación reglamentaria de la propia Ley 25.675.

En tal sentido, a mediados del año 2009, el Consejo Federal de Medio Ambiente -COFEMA- ha declarado mediante Resolución N° 175/09 que "el seguro de caución actualmente existente no se considera suficiente para garantizar la cobertura del riesgo ambiental asociado al universo de sujetos alcanzados, debiéndose continuar el proceso regulatorio que propicie la generación de la mayor y diversificada oferta de garantías financieras requerida". La resolución continúa diciendo que "resulta necesario contar con una mayor y diversificada oferta, con productos aplicables a todas las modalidades de sujetos obligados" y que, en virtud de ello "debe continuarse con el proceso regulatorio iniciado de modo tal que proporcione las condiciones de contexto necesarias para ello".

De este modo, el órgano de coordinación de políticas ambientales a nivel federal ha puesto en palabras lo que la sociedad civil, la comunidad académica y el sector privado perciben en relación al estado de situación en que se encuentra el instituto del seguro por daño ambiental de incidencia colectiva. Los esfuerzos institucionales que se han materializado en normas administrativas no han sido suficientes ni han tendido al logro de una adecuada implementación. Del mismo modo, no parecen haberse sentado las bases para el desarrollo de un mercado asegurador lo suficientemente prolífico en la materia, de manera que se permita el cumplimiento de lo que ordena la LGA.

En el esquema del seguro de caución no existe transferencia del riesgo a la compañía aseguradora. La caución funciona como una garantía para el asegurado o beneficiario -en este caso es el Estado de que las tareas de remediación serán llevadas a cabo hasta cubrir la suma asegurada.

La falta de traslado del riesgo genera cierto rechazo y poca vocación de contratación voluntaria por parte de las empresas, principalmente en el caso de las compañías grandes, cuyos estados contables muestran la solvencia necesaria para afrontar por sí mismas las eventuales tareas de remediación. Se parte de la desconfianza frente a la caución por su aspecto antieconómicamente, pues las empresas, a más de ser directamente responsables de la totalidad de los gastos de recomposición tienen que correr con los gastos del pago de la prima.

En el esquema actual, las tareas de remediación deberán ser llevadas a cabo por empresas designadas por las compañías aseguradoras. Dicho extremo encuentra fuerte rechazo por parte de las empresas obligadas, pues son ellas quienes quisieran poder designar a los operadores de su confianza para que lleven a cabo las tareas de recomposición del ambiente eventualmente dañado.

Derecho comparado.

Estados Unidos ha sido el país más innovador en lo que hace a desarrollo y aplicación del instrumento del seguro de daño ambiental, y donde el instituto y el mercado alrededor del mismo se han desarrollado de forma más contundente. Entre los diferentes tipos de cobertura se cuentan: cobertura de costos de recomposición o limpieza (cleanup costs); cobertura por contaminación, degradación ambiental o daño a terceros producidos en el sitio específico de un establecimiento asegurado (site-specific); cobertura por contaminación, degradación ambiental o daño a terceros producido en lugares remotos; entre muchos otros. Actualmente se ofrecen en el mercado de seguros ambientales norteamericano numerosas pólizas de diferente alcance, de acuerdo a las diferentes características de cobertura y a otras específicas de ciertos productos: póliza de Responsabilidad por Daño Ambiental en Sitio Específico (Site-Specific EIL Policy); Póliza de Responsabilidad por Daño Ambiental de Contratistas (Contractors EIL Policy); seguro de Responsabilidad Profesional por Errores y Omisiones para Profesionales del Medio Ambiente (Environmental Pro- 13fessional E&O Liability Policies); póliza de Remediación Ambiental (Environmental Remediation Policy).

En el caso de Unión Europea, en febrero del año 2000 salió a la luz el Libro Blanco Sobre Responsabilidad Ambiental, estableciendo la estructura del futuro régimen comunitario de responsabilidad y describiendo los principales elementos que harían posible que dicho régimen fuera eficaz y viable. El Libro toma nota de que la aplicación del factor de atribución objetivo en materia de responsabilidad ambiental ha podido llevar a las grandes empresas a escindir o delegar en empresas más pequeñas -con menores recursos a su disposición- determinadas actividades de producción que representan un riesgo, con objeto de eludir dicha responsabilidad. El Libro Blanco se manifiesta contrario a la imposición obligatoria de la contratación de un seguro ambiental, al establecer que, al menos en un comienzo, "el régimen comunitario no debe imponer la obligación de disponer de garantía financiera para permitir la flexibilidad necesaria a lo largo del periodo en que se irá acumulando experiencia con el nuevo régimen. El recurso al sector de seguros o bancario para garantizar la seguridad financiera por los riesgos resultantes del régimen debe ser voluntario". En el caso de España, la ley N° 26/2007 manda la constitución de una garantía financiera obligatoria en cabeza de los operadores de determinadas actividades consideradas riesgosas y que se encuentran nomencladas en un anexo. Dicha obligación puede ser cubierta a través de la contratación de una póliza de seguro, la obtención de un aval y/o la constitución de un fondo ad hoc con materialización en inversiones financieras respaldadas por el sector público. Los instrumentos suscriptos podrán ser alternativos o complementarios entre sí, tanto en su cuantía, como en los hechos garantizados.

En América Latina y el Caribe podemos mencionar el caso del Brasil. Con el fin de hacer frente a las crecientes afectaciones sobre el medio ambiente, el derecho brasilero ha incorporado a su normativa los siguientes institutos: la responsabilidad objetiva y solidaria, el principio contaminador-pagador y la inversión de la carga de la prueba en el caso de daño al ambiente. Asimismo, la Ley Federal Nº 6.938/81 de Política Nacional de Medio Ambiente, en su artículo 9º, punto XIII (modif. Ley N° 11.289/06), ha establecido que "el seguro ambiental y otros" serán instrumentos económicos de Política Nacional de Medio Ambiente. Sin perjuicio de ello, en Brasil no se ha impuesto a la fecha la obligación de contratar un seguro ambiental. En el debate doctrinario brasilero persiste aún la discusión acerca de la conveniencia o no de imponer en forma obligatoria la contratación de un seguro de esta naturaleza. A modo de ejemplo se puede citar el caso del Instituto de Reaseguros de Brasil (IRB), que ha creado una póliza específica para el caso de daño ambiental producido por contaminación. Sin embargo, desde un comienzo dicha póliza sólo ha ofrecido cobertura frente al daño a los "micro-bienes" ambientales, es decir el daño que "por rebote" se generara sobre las personas o la propiedad como consecuencia del daño al "macro-bien" ambiente. Lo cierto es que, en el caso de la póliza ofrecida por el IRB, el ambiente considerado como bien colectivo ha quedado fuera de la cobertura.

En resumen:

Este panorama nos muestra varios aspectos a resaltar y discutir:

-Deben existir una articulación de los diferentes sectores involucrados en diferentes sectores interesados para delimitar y avanzar en la regulación de esta problemática.

-Los órganos públicos involucrados deberían utilizar al máximo el alcance de sus facultades y recursos con el fin de que se dé una regulación más abarcativa, que amplíe la oferta de pólizas en el mercado.

-Es imperioso profundizar el debate público en torno a las distintas posibilidades de contratación que satisfagan los requerimientos legales y las expectativas de los sujetos involucrados

-Resulta imperioso que se avance en materia de regulación de los instrumentos constitutivos de los autoseguros y de los fondos de restauración previstos en el último párrafo del artículo 22 de la Ley 25.675, conforme lo dispuesto, por la Resolución SAyDS N º 177/07 y la Resolución Conjunta SAyDS Nº 178/07 y SF Nº 12/07.

-"Resulta necesario contar con una mayor y diversificada oferta, con productos aplicables a todas las modalidades de sujetos obligados" para continuar "con el proceso regulatorio iniciado de modo tal que proporcione las condiciones de contexto necesarias para ello". COFEMA en la Resolución N° 175/09

-Debemos consultar la experiencia internacional y trabajar sobre nuestras realidades para empezar a solucionar el problema de fondo y definitivamente.

Por último y a modo de conclusión es necesario pensar en dos aspectos fundamentales del negocio minero y petrolero, la seguridad jurídica.. Esta es el fruto o la resultante de la aplicación, día a día, de las reglas que gobiernan el sistema de Estado de Derecho en un país. Cuando los poderes del Estado respetan el orden constitucional establecido y logran que tengan vigencia efectiva y no sólo formal, se vive en un clima de seguridad jurídica. Alberto B. Bianchi en su obra "La dinámica del Estado de Derecho" (1996)

La minería y el petróleo son actividades muy sensibles a los cambios y que se desenvuelve en el largo plazo. Además de los factores de riesgos, propios de su naturaleza de industria aleatoria, debe afrontar en su larga trayectoria el desafío constante del avance tecnológico y las alternativas de los mercados globalizados, para mantener su sustentabilidad.

Necesitan de mucha inversión y para ello es necesario replantear una solución definitiva al problema del seguro de medio ambiental, pero además debemos mejorar los controles en las provincias para dar mayor seguridad jurídica a estas industrias de suma importancia para el desarrollo de los estados provinciales.

Fuente: Mining Press