Por Leonardo G. Rodríguez
Marval, O’Farrell & Mairal

1. Introducción

El 28 de octubre 2010 fue promulgada, bajo el número 26.639, la ley sobre presupuestos mínimos para la protección de glaciares. En otra oportunidad, he señalado los reparos constitucionales que esa ley presenta, a los que me remito en honor a la brevedad (ver, en tal sentido, “Ley 26.639 (Presupuestos Mínimos para la Protección de Glaciares). El impacto a la minería y su controvertida constitucionalidad”, Revista de Derecho Ambiental N°25, p. 253 y sigs.).

Luego de promulgada la Ley 26.639, se interpusieron acciones para que se declare (a) su inconstitucionalidad, o (b) en subsidio, la inconstitucionalidad de los artículos 2 (definición de glaciar), 3 (creación del Inventario Nacional de Glaciares), 5 (realización de un inventario), 6 (prohibición de actividades que impliquen la destrucción de glaciares), 7 (obligación de realizar estudios de impacto ambiental) y 15 (disposición transitoria que establece la obligación de presentar un cronograma para la ejecución del inventario y la obligación de someter a las actividades en ejecución al momento de la sanción de la ley a una auditoría ambiental). En el marco de esas acciones, los actores solicitaron, además, el dictado de medidas cautelares que ordenaran la suspensión de los artículos de la Ley 26.639 citados precedentemente.

2. Medidas cautelares dictadas

A raíz de ciertas acciones iniciadas, el juez a cargo del Juzgado Federal No. 1 de San Juan ordenó la suspensión cautelar de los efectos de los artículos 2, 3, 5, 6, 7 y 15 de la Ley 26.639 en los expedientes “A.O.M.A y Otras c/ Estado Nacional s/ Acción de Inconstitucionalidad” (Expte. No. 33.339) [02/11/2010], “Barrick Exploraciones Argentina S.A. y Otro c/ Estado Nacional s/ Ordinario” (Expte. No. 20.900) [08/11/2010] y “Minera Argentina Gold S.A. c/ Estado Nacional s/ Ordinario” (Expte. No. 20.899) [08/11/2010], con los siguientes fundamentos:

(a) El temor fundado de los actores se encuentra acreditado toda vez que los plazos señalados en la propia Ley 26.639 (artículos 15 y 17) estarían corriendo. Esto, sumado a las prohibiciones contenidas en el artículo 6, “generan un estado de incertidumbre acerca de las actividades que se desarrollan en zonas en las que pueden existir glaciares o ambiente periglacial según la conceptuación que se esgrime en el art. 2 de la ley y que quedarían determinadas según el inventario que crea el art 3 y que debiera realizar el Instituto Argentino de Nivologia, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA) conforme el art. 5 de la ley cuestionada”. Agregó que ello “crea un estado de intranquilidad e incertidumbre para los actores que se ven afectados en sus derechos al trabajo y a ejercer industria lícita, de conformidad a lo estipulado” por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.

(b) Resulta necesario “analizar si existieron presupuestos excesivos en la actividad legislativa al prohibir actividades y establecer evaluaciones de impacto ambiental diferenciadas según las actividades proyectadas y las excluidas. En parte, ya fue considerada dicha situación como inválida en cuanto presupuesto mínimo ambiental por el Decreto 1837/2008, mediante el cual la Sra. Presidenta en ejercicio actual, vetara el Proyecto de Ley 26.418 que contenía normas análogas a las” de la Ley 26.639. Asimismo, destacó que “la prohibición contenida en el articulo 6º del Proyecto de Ley sancionado resulta excesiva, no pudiendo constituir válidamente parte de un presupuesto mínimo ambiental”.

(c) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 318:992 y en la causa No. A. 40. XLII (“ASSUPA c/ San Juan, Provincia de y otros s/ Daños y perjuicios”), “dejó bien establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bien perseguido. Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que si bien establece que le cabe a la Nación ‘dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección’, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo de la CN; Fallos 318:992, considerando 7°; causa Verga, Angela y Otros c/ Tagsa S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios" 20-062006)”.

(d) La suspensión cautelar de los artículos citados de la Ley 26.639 “no traería consecuencias dañinas al ambiente protegido, toda vez que se encuentra vigente la ley 8.144 de la Provincia de San Juan que regula” la protección de los glaciares.

3. El fallo de la Corte Suprema

El 3 de julio de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó las medidas cautelares citadas en el punto precedente, con los siguientes fundamentos:

(a) El Juez a quo justificó la adopción de la medida cautelar en el estado de “intranquilidad e incertidumbre” generado por la definición de “glaciar” contenida en la Ley 26.639. Sin embargo, la Corte Suprema sostiene que la medida cautelar, al suspender algunos de los artículos señalados, neutraliza los procedimientos establecidos por la propia ley para generar la precisión que requiere el peticionante de la medida cautelar. Así:

(i) El artículo 2 de la Ley define el concepto de glaciar y ambiente periglacial, estableciendo luego la forma de individualizarlos a través de la realización de un inventario. Una vez que se realice el inventario, se conocerán con exactitud las áreas que se encuentran protegidas por la ley.

(ii) La ley dispone que las actividades de la actora “deberán en un plazo máximo de 180 días de promulgada la presente [ley] someterse a una auditoría ambiental en la que se identifiquen y cuantifiquen los impactos ambientales potenciales y generados” (art. 15). Se conocerá entonces si la actividad de la peticionante –ya en ejecución al tiempo de la sanción de la ley- se encuentra alcanzada por la ley. Recién en ese momento, si correspondiere, ésta podrá articular los remedios judiciales que estime pertinentes.

(b) El derecho invocado por el peticionante carece de verosimilitud porque, dada la presunción de legitimidad de que gozan los actos legislativos, no basta para sustentar la verosimilitud la mera argumentación de que la norma impugnada afectaría los derechos de la actora, sin demostrar claramente de qué modo se produjo un gravamen en el caso concreto.

(c) No se ha acreditado peligro en la demora.

4. Interrogantes que deja abiertos el decisorio de la Corte Suprema

Si bien, a primera vista, resulta impactante la decisión de la Corte Suprema, a poco de analizarla puede concluirse que no debemos ser “fatalistas”.

En efecto, la Corte Suprema no se ha pronunciado ni a favor ni en contra de la constitucionalidad (muy controvertida, por cierto) de la Ley 26.639. Simplemente, ha revocado ciertas medidas cautelares que fueron dictadas, según el entendimiento de nuestro más alto tribunal, sin tener en cuenta el texto íntegro de la ley.

Así, sin perjuicio de que los conceptos de “glaciar” y “ambiente periglacial” resultan confusos (aspecto que no parece resultar controvertido en la sentencia de la Corte Suprema), nuestro más alto tribunal sostiene que:

(a) La propia Ley 26.639 establece “la forma de individualizarlos a través de un inventario”. Y concluye: “Una vez que se haya llevado a cabo el inventario de glaciares, se conocerán con exactitud las áreas que se encuentran protegidas por la ley”.

(b) La ley dispone que las actividades de la actora “deberán en un plazo máximo de 180 días de promulgada la presente [ley] someterse a una auditoría ambiental en la que se identifiquen y cuantifiquen los impactos ambientales potenciales y generados” (art. 15). La Corte concluye que “Se conocerá entonces si la actividad de la peticionante –ya en ejecución al tiempo de la sanción de la ley- se encuentra alcanzada por la ley. Recién en ese momento, si correspondiere, ésta podrá articular los remedios judiciales que estime pertinentes”.

Si analizamos estos fundamentos de atrás hacia delante, vemos que la Corte da cierta tranquilidad al afirmar que una vez que se determine si el peticionante se encuentra alcanzado por las restricciones de la Ley 26.639, “podrá articular los remedios judiciales que estime pertinentes”. En consecuencia, la Corte nada ha decidido acerca de la afectación de la Ley 26.639 a los derechos constitucionales de la empresa que está intentando llevar adelante su proyecto minero.

No obstante lo expuesto, a poco de continuar analizando los fundamentos transcriptos, nos damos cuenta de que la Corte parece no haber tenido en cuenta la repercusión de las soluciones que, según ella misma plantea, trae la Ley 26.639. En tal sentido, si la vaguedad de los conceptos “glaciar” y “periglacial” se solucionan con la individualización de los glaciares y del ambiente periglacial, debió considerar, por ejemplo, ¿quién debe de llevar a cabo el inventario de glaciares? De acuerdo al artículo 5 de la Ley 26.639, el Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA) realizará “el inventario y monitoreo del estado de los glaciares y del ambiente periglacial”.

Sin embargo, en ejercicio de sus facultades, algunas provincias dictaron normas para la protección de glaciares y sostienen que tales normas prevalecen sobre la Ley 26.639. Así, las Provincias de Jujuy, La Rioja, Mendoza, Salta, San Juan y Santa Cruz dictaron sus propias leyes y designaron como autoridades de aplicación para llevar adelante los inventarios de glaciares en sus territorios a la Secretaría de Gestión Ambiental (Jujuy), la Comisión de Control y Seguimiento y la Secretaría de Ambiente (La Rioja), la Secretaría de Recursos Hídricos (Salta), Consejo Provincial de Coordinación para la Protección de los Glaciares (San Juan) y el IANIGLA en coordinación con la Subsecretaría de Medio Ambiente y la Subsecretaría de Planeamiento de la Provincia de Santa Cruz.

Por lo tanto, la decisión de la Corte viene a traer más confusión ya que remite a una solución controvertida. En efecto, hasta el momento, se desconoce a qué inventario debe estarse, si al del IANIGLA o al de cada provincia.

Por otro lado, si luego de “someterse” a la auditoría ambiental que menciona el artículo 15 de la Ley 26.639 puede conocerse si la actividad del particular “se encuentra alcanzada por la ley”, la Corte debió, al menos, tener presente: (i) que la palabra “someterse” no deja claro si la auditoría debe llevarla a cabo el particular o la autoridad; (ii) si, efectivamente, “las autoridades” (art. 15 últ. párr.) que deben determinar si existe impacto son las “que determine cada jurisdicción” (conf. art. 8, Ley 26.639); (iii) que no existe un plazo para que la autoridad determine si la actividad del particular “se encuentra alcanzada por la ley”, lo que podría ocasionar un “parate” de proyectos, ya que nadie invertiría hasta tanto la autoridad (que no se sabe bien cuál es) le indique que su actividad no resulta afectada por la Ley 26.639

En definitiva, estimo que la Corte pudo dar un paso más y clarificar cuestiones confusas. Deberemos esperar a nuevos pronunciamientos de la Corte para que, en los temas que corresponda, brinde las directivas de interpretación que solucionen las falencias de la Ley 26.639 y los conflictos que esta ha traído aparejados.

Fuente: Mining Press

Por Saravia Frias / Mazzinghi Abogados

1. Introducción:

El día 3 de julio de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) en los autos caratulados: “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” revocó la sentencia dictada por el Juez Federal de San Juan y ordenó el levantamiento de la medida cautelar que había suspendido los efectos de la Ley de Glaciares Nº 26.639 (la “Ley de Glaciares”) hasta que se resolviera el fondo de la cuestión.

2. Antecedentes:

Barrick Exploraciones Argentinas S.A. (la “Empresa”) interpuso una acción declarativa de inconstitucionalidad ante la Justicia Federal de la Provincia de San Juan junto con una medida cautelar de no innovar para que se suspendan los efectos de la Ley de Glaciares hasta que se decida el fondo del asunto.

El Juez Federal de San Juan hizo lugar a la medida cautelar, declaró su incompetencia para resolver la acción declarativa de inconstitucionalidad y elevó la causa a la CSJN para su tratamiento.

Con fecha 7 de junio de 2011 la CSJN se declaró competente por vía originaria para conocer en esta causa.

3. Argumentos esgrimidos por el Juez Federal:

El Juez Federal de San Juan fundó el otorgamiento de la medida cautelar en base a dos argumentos medulares:

a. La verosimilitud en el derecho quedó acreditada mediante el enfrentamiento entre las normas contenidas en la Ley de Glaciares, (especialmente la prohibición contenida en el artículo 6) y en la CN. Ello generó un estado de incertidumbre sobre las actividades que desarrolla la Empresa en las zonas en que podrían existir glaciares o ambiente periglacial.

b. Existió peligro en la demora que se advirtió en forma objetiva mediante los diversos efectos irreparables que podría provocar para la Empresa la aplicación de la Ley de Glaciares.

4. Fundamentos invocados por la CSJN:

La CSJN ordenó el levantamiento de la medida cautelar con sustento en tres argumentos basilares:

i) La medida cautelar al suspender algunos de los artículos de la Ley de Glaciares, entre ellos, la obligación de llevar adelante un Inventario Nacional de glaciares y ambiente periglacial, neutralizó los procedimientos establecidos por la propia ley para generar la precisión que requiere la Empresa. Estimó que una vez efectuado el relevamiento, podrá determinarse si la actividad minera de la Empresa, se encuentra alcanzada por la Ley de Glaciares y en dicho momento, ésta podrá articular, si correspondiere, los remedios judiciales pertinentes.

ii) No se cumplió el requisito mínimo de verosimilitud del derecho. Para desvirtuar la presunción de legitimidad de los actos legislativos, consideró que no es suficiente argumentar que la norma impugnada afectaría los derechos de la Empresa sino que es necesario demostrar claramente de qué modo se produciría el gravamen en el caso concreto.

iii) Ni se acreditó el peligro en la demora. Entendió que no existen razones suficientes para eximir a la Empresa del cumplimiento de lo ordenado por la Ley de Glaciares, porque no se sustentó adecuadamente el perjuicio irreparable que sufriría la Empresa de no concederse la medida cautelar.

5. Conclusión

El fallo de la CSJN se limitó a revocar la sentencia de primera instancia y ordenar el levantamiento de la medida cautelar.

No se expidió sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley de Glaciares.

En su opinión, una vez que se lleve a cabo el inventario previsto por la Ley de Glaciares, se podrá individualizar con exactitud cuáles son las áreas que se encuentran protegidas y determinar si la actividad minera de la Empresa, se encuentra alcanzada y en su caso, afectada por dicha norma.

Una vez realizado el inventario, el fallo deja abierta la posibilidad de articular los remedios judiciales que la Empresa estime pertinentes, si se configure efectivamente un perjuicio irreparable sobre sus actividades.

Fuente: Saravia Frias / Mazzinghi Abogados