LEONARDO G. RODRÍGUEZ

Durante la década del ‘90, el Congreso Nacional dictó diversas leyes cuyo objetivo era generar un marco legal favorable para las inversiones mineras intentando, así, atraerlas a al país. La piedra angular de dicho régimen es la Ley 24.196/1993 (la “Ley de Inversiones Mineras”), que establece el régimen de beneficios para al inversión minera.

Entre los beneficios más importantes que contiene la Ley de Inversiones Mineras merece destacarse la estabilidad fiscal por 30 años, respecto de aquellos tributos en vigencia a partir del momento en que el reporte de factibilidad es presentado por la empresa minera. De acuerdo con esta normativa, la compañía minera que presenta el estudio de factibilidad (o pre-factibilidad) para un determinado proyecto minero obtiene un certificado por el cual se le garantiza al beneficiario que su carga tributaria total no se verá incrementada por el aumento de alícuotas, o la sanción de nuevos tributos (incluyendo derechos aduaneros), o cambios que afecten dicha estabilidad, ya sea a nivel nacional, provincial o municipal (Cfr. artículo 8 Ley 24.196 y artículo 8 Decreto 1.089/03).

Asimismo, si los tributos son derogados o la alícuota de los tributos es menor, la empresa minera se verá beneficiada con dicha reducción o derogación del tributo.

Los derechos de exportación sobre la venta al exterior de minerales

Con fundamento en el artículo 6 de la Ley 25.561 (“Ley de Emergencia Pública”) y en ciertas disposiciones del Código Aduanero (aprobado por Ley 22.415/1981) por las que el Congreso Nacional delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de gravar, desgravar y, en general, modificar los derechos de exportación (en particular, el artículo 755 del citado Código), el gobierno creó nuevos derechos de exportación aplicables a las ventas al exterior de muchos productos (hidrocarburos, cereales, carnes y, por supuesto, minerales). Con relación a los minerales, el 4 de marzo de 2002, el entonces Ministro de Economía e Infraestructura dictó la Resolución 11/2002 (B.O. 05/03/2002), que fue sucesivamente modificada, por la que la exportación de minerales debe pagar un tributo del 5 o el 10% del valor FOB de los minerales exportados, según el caso.

Muchas compañías mineras han obtenido, desde el año 1993, certificados de estabilidad fiscal al amparo de la Ley de Inversiones Mineras. Por lo tanto, de acuerdo a dicha normativa, a esas empresas no pueden aplicárseles nuevos tributos o incrementar los que les resultan aplicables. Sin embargo, a comienzos del año 2007, el Secretario de Comercio Interior y el Secretario de Minería de la Nación dictaron las Resoluciones 288 y 130 (las “Resoluciones SCI 288 y SMN 130”), que instruyeron a la Dirección General de Aduanas a que perciba derechos de exportación de compañías que habían obtenido sus certificados de estabilidad fiscal con anterioridad a que los derechos de exportación sobre las ventas de minerales fueran creados (4 de marzo de 2002).

3. El fallo revocado

Minera del Altiplano obtuvo diversos certificados de estabilidad fiscal, con distintos alcances tributarios y territoriales, desde el 26 de mayo de 1998 hasta el 30 de mayo de 2000. En consecuencia, al momento en que los derechos de exportación fueron impuestos a la exportación de minerales (Resolución MEI 11/2002; B.O. 05/03/2002), Minera del Altiplano contaba con los certificados que impedían al Estado aumentar la carga tributaria de esta empresa, en virtud de las disposiciones de la Ley de Inversiones Mineras.

Las Resoluciones SCI 288 y SMN 130 hicieron caso omiso a las disposiciones contenidas en la Ley de Inversiones Mineras e, igualmente, ordenaron a la Dirección General de Aduanas que exija el pago de derechos de exportación sobre los productos exportados por Minera del Altiplano.

Minera del Altiplano inició una acción de amparo con la finalidad de que se dejen sin efecto las Resoluciones citadas en el párrafo precedente. En el marco de esta acción, obtuvo una medida cautelar. En cuanto al fondo del asunto, el Juez a cargo del Juzgado Federal N° 2 de Salta rechazó la acción. La Cámara Federal de Apelaciones de Salta revocó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la acción promovida por la actora (07/05/2008, in re “Minera del Altiplano S.A. c. Gobierno Nacional”, IMP 2008-11).

La primera cuestión analizada por la Cámara de Apelaciones fue la relativa a la vía elegida. En este sentido, entendió que la vía elegida por la actora (amparo) era idónea para formular el planteo, por cuanto: (a) la evaluación de la vía elegida no debe efectuarse en abstracto, sino que depende en cada caso de la situación concreta del demandante; (b) la existencia de otras vías procesales, que permitan una mayor amplitud probatoria, es irrelevante cuando la “cuestión debatida se agota con el análisis de las normas legales vigentes”; y (c) el amparo es la vía idónea porque las Resoluciones SCI 288 y SMN 130 dejan sin efecto actos administrativos y lo hacen sin ninguna motivación, cita de normas de mayor jerarquía, notificación y/o publicación.

Luego de ello, la Cámara de Apelaciones señaló que la actora, al haber obtenido los certificados de estabilidad fiscal previstos en la Ley de Inversiones Mineras, cumplió con todos los pasos previstos en dicha normativa. Y agregó que al momento en que fueron impuestos los derechos de exportación (Resolución MEI 11/2002), la Dirección General de Aduanas dictó la Instrucción General 19/2002 que expresamente tuvo en cuenta que, de acuerdo a normas preexistentes, “se habían establecido exenciones para el pago de derechos de exportación, exponiendo que las mismas mantenían plena vigencia y que las mercaderías…cuyos exportadores gozaran de estabilidad fiscal según el artículo 8 de la ley 24.196 no se encontraban alcanzadas” por las normas que impusieron los derechos de exportación.

La Cámara señaló que la actora no debió impugnar la normativa que creó los derechos de exportación sobre los minerales, precisamente, porque esa normativa no le resultaba aplicable ya que la actora se encontraba exenta de nuevos tributos. El propio Estado reconoció esa exención a través de la Instrucción General 19/2002 de la Dirección General de Aduanas.

Finalmente, rechazó el argumento del Estado relativo a que la actora debió presentar su reclamo ante el organismo fiscal competente, puesto que quedó acreditado en el expediente, con el mero análisis de la documentación presentada, que las Resoluciones SCI 288 y SMN 130 incrementaron la carga tributaria de la actora. Agregó que, en atención al obrar en contra de sus propios actos por parte del Estado, debió ser el Estado quien acredite lo contrario, esto es, que la carga tributaria de la actora no se había incrementado como consecuencia de la aplicación de las Resoluciones en cuestión. Y concluyó que, ni siquiera en el expediente judicial, el Estado acreditó la inexistencia del aumento de la carga tributaria.

4.El fallo de la Corte Suprema. Fundamentos

El 10 de julio de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó el fallo citado en el punto precedente. Lo hizo al compartir los fundamentos de la señora Procuradora Fiscal, que sostuvo que:

(a)“Estabilidad fiscal” significa que las empresas que desarrollen actividades mineras en el marco del régimen de la Ley de Inversiones Mineras no “podrán ver incrementada su carga tributaria total”. La “carga tributaria total” debe ser considerada “en forma separada en cada jurisdicción determinada al momento de la presentación” del estudio de factibilidad.

(b)Por “incremento de la carga tributaria total” se entiende al incremento que pudiere surgir en cada ámbito fiscal, como resultado de nuevos tributos; aumento de alícuotas, tasas o montos; modificación en los mecanismos o procedimientos de determinación de la base imponible de un tributo; derogación de exenciones otorgadas; eliminación de deducciones admitidas; incorporación al ámbito de un tributo de situaciones que se encontraban exceptuadas; derogación o aplicación de otras modificaciones normativas, generales o especiales (en la medida que ello implique: (i) la aplicación de tributos a situaciones o casos que no se hallaban alcanzados a la fecha de presentación del estudio de factibilidad; (ii) el aumento de un tributo con una incidencia negativa para el contribuyente en la cuantificación de lo que corresponde tributar). El “incremento” se produce si se da alguna de las situaciones mencionadas precedentemente y si los efectos de esas situaciones no son compensados por supresiones y/o reducciones de otros gravámenes y/o modificaciones normativas tributarias que resulten favorables para el contribuyente.

(c)Se encuentra a cargo de los sujetos beneficiarios de la estabilidad fiscal que invoquen que ella ha sido vulnerada, justificar y probar en cada caso que efectivamente se ha producido un incremento en la carga tributaria.

(d)El artículo 4, inciso c, del Decreto 2686/1993, dispone que el sujeto “que hubiera soportado en un ejercicio fiscal una carga tributaria y/o arancelaria total superior a la que hubiera correspondido, atendiendo a su calidad de sujeto beneficiario de la estabilidad fiscal, de conformidad con las disposiciones establecidas por la ley 24.196 y sus modificaciones, podrá solicitar la compensación o devolución de las sumas que hubiere abonado de más en la forma, plazo y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, la que, asimismo, establecerá la forma, plazo y condiciones para el ingreso al Fisco de lo que se hubiere tributado de menos por aplicación de estas normas, pudiendo además determinar los intereses compensatorios que correspondieren en uno u otro caso”.

(e)Nada se encuentra en la Ley de Inversiones Mineras ni en su reglamentación que derechamente exima a los sujetos comprendidos en su régimen del pago de los nuevos gravámenes que se establezcan, o de los incrementos que se dispongan, con posterioridad a: la presentación del estudio de factibilidad al que se hace referencia en su artículo 8.

(f)En los hechos, la imposición de nuevos tributos podría conducir a un aumento de la "carga tributaria total". Pero no menos cierto es que frente a esta eventual situación dentro del régimen de la ley, el decreto 2.686/93 fija un mecanismo de compensación o devolución de las sumas abonadas de más, en la forma, plazo y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos.

(g)La integración entre la Ley de inversiones Mineras y el decreto 2.683/93 evidencia que la conducta vedada al Estado por el régimen posee, necesariamente, dos componentes: el incremento de la "carga tributaria total" (art. 8°, ley 24.196) y la negativa a la compensación o devolución de las sumas abonadas de más por la empresa promovida (art. 4°, inc. c, del Anexo 1 del decreto 2.686/93).

(h)Al no haber sido ni alegado ni mucho menos demostrado por la actora la negativa del Estado a la compensación o devolución de las sumas abonadas de más por la empresa promovida, se impone la revocación de la sentencia apelada.

5. Consideraciones en torno al pronunciamiento de la Corte

Sin considerar ni analizar si, efectivamente, existió un incremento de la “carga tributaria total”, la Corte sostiene que, en caso de existir ese incremento, el afectado debe requerir al Estado la compensación o devolución de las sumas abonadas de más (conf. Art. 4, Decreto 2686/1993). Y luego de que el Estado niegue esa compensación o devolución, recién ahí, el afectado podrá recurrir a los Tribunales para que se reconozca la violación de la estabilidad fiscal.

La solución a la que arriba la Corte es criticable desde un punto de vista práctico. Por un lado, sin ningún esfuerzo pudo haber verificado que la carga tributaria de la actora se incrementó por la imposición de los derechos de exportación. Cabe destacar que la invocación de la actora (relativa al aumento de la carga tributaria) no fue desvirtuada por el Estado Nacional. Por otro lado, la Corte no tuvo en cuenta que el procedimiento de compensaciones y devoluciones previsto en el Decreto 2686/1993 no fue reglamentado.

Por lo tanto, el decisorio de la Corte embarca al actor en nuevas peripecias administrativas y judiciales, ya que remite a un procedimiento que no se encuentra reglamentado, en el que el poder administrador deberá decidir si compensa o devuelve las sumas abonadas de más. No es descabellado pensar que el poder administrador resuelva que no corresponde compensar ni devover suma alguna, ya que las decisiones que impusieron los derechos de exportación, vulnerando la estabilidad fiscal, vinieron de ese mismo poder.

En definitiva, una vez que la administración pública niegue la compensación o devolución de las sumas abonadas de más, recién ahí, el afectado podrá recurrir a la justicia para que se le reconozca la vulneración a la estabilidad fiscal. Resultaba más atinado verificar si, efectivamente, la carga tributaria se incrementó y dictaminar en su consecuencia y no dilatar la solución a reclamos administrativos y planteos judiciales para que, luego de años, se termine reconociendo la vulneración a la estabilidad fiscal. La justicia tardía desvirtúa el sentido de la justicia.

Finalmente, este decisorio de la Corte no se encuentra en línea con la solución a la que el mismo tribunal arribó en el expediente “Cerro Vanguardia c. Dirección General Impositiva”. En ese caso, el Tribunal dejó sin efecto una determinación de oficio efectuada por la Administración Federal de Ingresos Públicos, que impuso la obligación de Cerro Vanguardia de abonar ciertas sumas en concepto de retenciones del impuesto a las ganancias por la distribución de dividendos correspondientes al período fiscal 2000, fundada en el denominado “impuesto a la igualación” (Ley 25.063). En esa oportunidad, la Corte sostuvo que el Estado se auto-impuso una limitación mediante la Ley de Inversiones Mineras, al asegurar a las empresas que encaren emprendimientos mineros la estabilidad fiscal por un plazo de treinta años. Por ello, consideró que no pueden imponerse tributos que alteren la ecuación económico financiera tenida en cuenta al presentarse el respectivo estudio de factibilidad y, expresamente, señaló que “si bien, como regla, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes ni a la inalterabilidad de los gravámenes creados o dispensados por ellas, en el caso se configura un supuesto de excepción, precisamente a raíz de que la ley 24.196, con la finalidad de promover las inversiones en el sector minero, estableció la estabilidad por un determinado lapso del régimen tributario aplicable a los respectivos emprendimientos”.

En definitiva, en el caso citado precedentemente, la Corte procedió como debió proceder en el caso bajo análisis: dejar sin efecto las resoluciones que infringen la estabilidad fiscal y no dilatar su decisión a las resultas de un engorroso e indefinido procedimiento, a tramitarse ante el mismo poder del Estado que vulneró la estabilidad fiscal.