Por Saravia Frias / Mazzinghi Abogados

1. Introducción

El presente comentario tiene por objeto analizar los alcances establecidos en la sentencia recientemente dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) en el fallo “Minera del Altiplano S.A. c/Estado Nacional-PEN y otra s/Amparo” respecto del beneficio de la estabilidad fiscal y los derechos de exportación, de acuerdo a lo previsto en las Notas 130/07 de la Secretaría de Minería y 288/07 de la Secretaría de Comercio Interior (en adelante, las “Notas”).

2. Antecedentes

La génesis de las Notas se remonta al 30 de noviembre de 2007, cuando se determinó que ciertas empresas que hasta ese momento no tributaban derechos de exportación, a partir de su dictado, dejaban de estar exentas del pago de estos últimos.

Por una parte, la Nota Nº288 suscripta por el Secretario de Comercio Interior y por el Secretario de Minería establece que tanto la Resolución Nº 11 del 04/03/02 y el decreto Nº509 del 15-05-07 se encuentran vigentes y “corresponde la aplicación de las citadas normas a todos aquellos casos que incumben a la materia y competencia de esa Dirección a su cargo”.

Por otra parte, la Nota Nº 130 suscripta por el Secretario de Minería, reafirma la vigencia de la Resolución Nº 11/02 y establece que: “quedan sin efecto las Notas 03/02, 07/02, 175/02, 161/02 y 163/02 emanadas de la Subsecretaría de Minería y las Notas Nros. 90/07 y 346/07 de la Dirección Nacional de Minería mediante las cuales se individualizaban las empresas y los emprendimientos alcanzados con la exención de derechos de exportación, conforme a la estabilidad fiscal emergente del artículo 8 de la Ley Nº 24.196 En consecuencia esa Dirección General deberá arbitrar las medidas conducentes para que las exportaciones de las firmas consignadas en las citadas notas, tributen los derechos de exportación vigentes, de acuerdo a la normativa aplicable en la materia”.

Aún cuando las Notas no fueron publicadas oficialmente –lo que podría dar lugar a impugnaciones sobre su vigencia –, se ordenó a través de ellas a la Administración Nacional de Aduanas que debía proceder a practicar una retención en concepto de derechos mineros sobre el valor exportado por empresas que gozaban del beneficio de estabilidad fiscal por imperio del artículo 8 de la Ley 24.196 de inversiones mineras (en adelante, “LIM”).

3. Hechos

Como consecuencia del dictado de las Notas, la actora inició una acción de amparo a fin de que se las declaren inaplicables con relación al Proyecto Fénix desarrollado por FMC en el Salar del Hombre Muerto.

El Juzgado Federal de Salta N°2 rechazó la acción de amparo por lo que la actora interpuso un recurso de apelación ante la Cámara Federal de Salta.

Sus argumentos se fundaron principalmente en que la aplicación de derechos de exportación establecidos en las Notas sobre productos mineros implicaba vulnerar el beneficio de la estabilidad fiscal consagrado por la LIM que fuera oportunamente conferido al Proyecto Fénix.
La Cámara Federal de Salta hizo lugar al recurso de apelación interpuesto y declaró inaplicables las Notas. Entendió que las Notas fueron dictadas sin motivación alguna y no fueron debidamente publicadas, modificando la situación jurídica de la actora, que goza de estabilidad fiscal ya que con anterioridad al dictado de las Notas, obtuvo el certificado de estabilidad requerido por la LIM.

En este mismo sentido, la Cámara consideró que es el Estado Nacional quien debía demostrar que el pago de los derechos de exportación impuesto por las Notas no afectaba la estabilidad fiscal de la amparista, y que el mero hecho de que dicha Notas impusieran el cobro de gravámenes que no estaban vigentes al momento de la estabilidad fiscal constituía prueba suficiente del incremento de la carga tributaria, siendo innecesario aportar probanzas adicionales.

El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario, cuyo traslado fue contestado por la actora. La CSJN rechazó la demanda de amparo fundando su decisión en los argumentos esgrimidos por la Procuradora Fiscal.

4. Argumentos del fallo de la CSJN

El dictamen de la Procuradora Fiscal que sirve de fundamento al fallo de la CSJN, analiza sustancialmente dos componentes: (i) el incremento de la carga tributaria total y (ii) la negativa a la compensación o devolución de las sumas abonadas de más por la actora.

4.1. Incremento de la carga tributaria total:

La LIM regula en su artículo 8 que los emprendimientos inscriptos en el régimen gozarán de estabilidad fiscal por el término de 30 años a partir de la fecha de presentación de su estudio de factibilidad. Establece expresamente que: “… la estabilidad fiscal alcanza a todos los tributos, entendiéndose por tales los impuestos directos, tasas y contribuciones impositivas, que tengan como sujetos pasivos a las empresas inscriptas, así como también a los derechos, aranceles u otros gravámenes a la importación o exportación”.

A continuación, prevé que por incremento de la carga tributaria total debe entenderse -entre otros supuestos- la creación de nuevos tributos o la aplicación de los mismos a situaciones y casos que no se hallaban alcanzados en la medida que sus efectos no fueren compensados en esa misma jurisdicción por supresiones y/o reducciones de otros gravámenes y/o modificaciones tributarias que resulten favorables para el contribuyente.

La LIM prevé expresamente que corresponde al sujeto beneficiario probar y justificar que efectivamente se ha producido un incremento en la carga tributaria total.

En este sentido, la Procuradora Fiscal sostuvo –y la CSJN hizo suyo este argumento– que la empresa no demostró que la aplicación de los derechos de exportación redundó en un aumento de la carga tributaria total del proyecto, y que tampoco podría haberlo hecho en el marco de la acción de amparo, en la cual la amplitud del debate sobre los hechos y pruebas se encuentra notoriamente acotado.

Por lo tanto, asiste razón a la sentencia de la CSJN en tanto considera que el incremento en la carga tributaria total de la actora no ha sido alegado ni evidenciado por esta última, sobre la cual recae dicha carga procesal.

En idéntica línea argumental, el fallo considera que la imposición de derechos de exportación a través de las Notas, no configura por sí sola una conducta estatal manifiestamente ilegitima y arbitraria, sino que en cada caso debe el contribuyente demostrar cómo el nuevo gravamen vulnera la estabilidad fiscal, al alterar la “carga tributaria total”.

Es evidente que la tendencia en los últimos tiempos fue la de incrementar los impuestos tanto a nivel nacional como provincial y municipal. Las obligaciones contenidas en las Notas confirman dicha tendencia al imponer retenciones sobre las exportaciones de minerales, que originalmente estaban exentas de dichos gravámenes. Sin embargo, ello no exime a las empresas mineras de la carga de demostrar de manera suficiente y acabada, en qué medida los derechos de exportación, impactaron en su carga tributaria total y evidenciar que los efectos de dicho incremento, no fueron adecuadamente compensados por supresiones y/o reducciones de otros gravámenes.

4.2 Negativa a la compensación o devolución de las sumas abonadas de más por la actora

El segundo argumento en que se basa el dictamen de la Procuradora Fiscal se apoya en que la empresa omitió demostrar que el Estado Nacional se hubiere negado a compensar o devolver las sumas abonadas en exceso.

Considera que la actora no recorrió el camino previo previsto en la reglamentación para obtener la compensación de las sumas que hubiere abonado en exceso o bien la devolución de las mismas.

La Reglamentación de la LIM contempla un procedimiento para regularizar el desfasaje e incluso estipula que se podrán aplicar intereses compensatorios: “el sujeto que hubiera soportado en un ejercicio fiscal una carga tributaria y/o arancelaria total superior a la que hubiera correspondido, atendiendo a su calidad de sujeto beneficiario de la estabilidad fiscal, de conformidad con las disposiciones establecidas por la Ley N° 24.196 y sus modificaciones, podrá solicitar la compensación o devolución de las sumas que hubiere abonado de más, en la forma, plazo y condiciones que establezca la AFIP,(…) la que, asimismo, establecerá la forma, plazo y condiciones para el ingreso al Fisco de lo que se hubiere tributado de menos por aplicación de estas normas, pudiendo además determinar los intereses compensatorios que correspondieren en uno u otro caso(…)”.

Los elementos que fundan el rechazo de la acción de amparo, no suponen la negativa de los derechos de la actora, ni tampoco abren juicio sobre la legitimidad de los mismos. Desde una perspectiva estrictamente técnica y formalista, el fallo simplemente enmarca los derechos dentro de la normativa aplicable.

En consecuencia, para hacer valer sus derechos adecuadamente, la actora tendrá que evidenciar previa y suficientemente, el incremento de la carga tributaria total de la actora por un lado y por el otro, agotar el recorrido previsto por la reglamentación para obtener la compensación o devolución correspondiente.

Independientemente de los argumentos esgrimidos por la CSJN en la sentencia bajo análisis –en la que prevaleció la forma sobre el fondo–, cabe agregar un aspecto sustancial: dilucidar si el acto administrativo que determinó el dictado de las Notas adolece de vicios, a fin de impugnarlo o no de nulidad. Esta arista pareciera no haber sido planteada adecuadamente en la demanda, ya que sólo la trató de manera solapada, la Cámara de Apelaciones de Salta. No fue siquiera mencionada por el fallo de la CSJN y a nuestro entender, constituye el punto de partida del análisis, con los argumentos explicados en nuestro Newsletter N°10 publicado en Septiembre de 2009 al cual nos remitimos.

5. Conclusión

Desde una perspectiva técnica, el fallo de la CSJN es jurídicamente correcto, aunque no podemos resistir la tentación de hacer notar que adolece de cierta dosis de rigorismo formal, al hacer prevalecer la forma sobre el fondo. Es de público y notorio conocimiento que la imposición de derechos de exportación sobre los productos minerales ha implicado incrementar la carga tributaria total de los proyectos que gozan de la estabilidad fiscal, sin que haya existido una disminución proporcional de impuestos que haya equilibrado la ecuación. No obstante, la CSJN –haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal– ha soslayado esa evidencia empírica e incuestionable, y ha exigido el cumplimiento riguroso de los procedimientos previstos en la LIM y en su reglamentación, en cuanto imponen al contribuyente la carga probatoria de demostrar en cada caso la afectación concreta de la estabilidad fiscal, y el recorrido infructuoso del mecanismo de compensación o devolución allí previsto.

Por estos motivos, es indispensable evitar que se repitan los variopintos comentarios respecto del mal llamado “fallo contra las mineras” en referencia al fallo de la Corte sobre la ley de glaciares . Para ello, es fundamental no tergiversar los alcances de la sentencia dictada por el Máximo Tribunal e interpretarla en su sentido estricto.

En el caso puntual de Minera del Altiplano, el fallo se limitó a enmarcar los derechos de la actora dentro de la normativa aplicable. Entendió que la empresa no acreditó adecuadamente el incremento de la carga tributaria total ni agotó el recorrido previsto por la reglamentación para obtener la compensación o devolución correspondiente, lo que a su criterio selló la suerte de la acción judicial. Si bien no profundizó sobre aspectos sustanciales como la ilegitimidad y los vicios de las Notas, no abrió juicio sobre la legitimidad de los derechos de la actora. Tampoco desconoció el beneficio de la estabilidad fiscal, sino que dejó abierta la posibilidad de solicitar la compensación o devolución de las sumas que haya abonado en exceso, siguiendo el procedimiento establecido por la Reglamentación de la LIM.