(Saravia Frías / Mazzinghi Abogados)

La paradoja de una cuestión minera analizada sin el Código de Minería

1. Introducción
Motiva este comentario la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy en autos caratulados “Leaño, Julia Rebeca; Leaño, Remo; Cruz de Mamaní, Victoriana; Licantica, Dámaso; Valenzuela, Víctor Hugo; Moreau, Roger Lucien y otros c/Estado Provincial” que versó sobre aspectos mineros y ambientales, generando confusión y desconcierto respecto de la normativa aplicable al caso bajo análisis.
Un grupo de vecinos de la localidad de Tilcara promovió una acción de amparo en contra del Estado Provincial a fin de que: (i) se ordene a la autoridad administrativa correspondiente (i.e. Juzgado administrativo de Minas de la Provincia de Jujuy) abstenerse de otorgar cualquier permiso de cateo y/o exploración y explotación minera a cielo abierto y/o las que utilicen sustancias tóxicas similares en sus procesos de cateo, prospección, exploración, explotación y/o industrialización de minerales metalíferos, especialmente las referidas al uranio y, (ii) revoque los concedidos o en trámite en la zona de la Quebrada de Humahuaca. Todo ello con fundamento en el principio precautorio consagrado en el artículo 4 de la Ley General del Ambiente Nº25.675 (“LGA”) y en la Declaración de Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad de la Quebrada de Humahuaca efectuada en el mes de julio de 2003. Asimismo, solicitaron una medida cautelar innovativa a fin de que se ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia la inmediata suspensión de los pedidos de cateo y exploración de minerales de 1º y 2º categoría correspondientes al Departamento de Tilcara, hasta tanto se decida la prohibición de la actividad minera en dicho lugar.
El Tribunal Contencioso Administrativo rechazó la acción de amparo con fundamento en que ni de la prueba instrumental ofrecida por la actora, ni de la agregada por la demandada, surgía la mera posibilidad de daño.
En contra de dicho pronunciamiento, los actores interpusieron recurso de apelación sustentado en la inconstitucionalidad de la decisión.

2. Los fundamentos del decisorio
El Superior Tribunal de Justicia revocó la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, desechando los argumentos vertidos por el Ministerio Público Fiscal. El voto mayoritario del Superior Tribunal no analizó el fondo del asunto sino que fundó la revocación de la sentencia en un aspecto estrictamente procesal: la deficiencia en la integración de la litis debido a la falta de participación de la empresa Uranio del Sur S.A. Consideró que ello invalidó la sentencia, en tanto cercenó el derecho de defensa de la solicitante de los pedidos de cateo.
Ordenó remitir el expediente al Tribunal de origen para citar a la empresa mencionada a fin de que ejerza su derecho de defensa y se dicte un nuevo pronunciamiento.3. Algunas reflexiones sobre el caso
La mayoría de los miembros integrantes del Superior Tribunal adoptaron una salida elegante omitiendo tratar y resolver el fondo del asunto, por cierto controvertido, y fundamentaron la solución en un aspecto meramente procedimental.
Sin embargo, el voto que merece un análisis profundo por lo desconcertante de sus argumentos, es el del Sr. Presidente del Tribunal. Afortunadamente sus conclusiones no fueron compartidas por los restantes magistrados.
En dicho voto, se consideró aplicable el principio precautorio en materia ambiental contemplado en el artículo 4 de la LGA (1), para fundar la sentencia en un pretendido daño ambiental que no resultó acreditado en autos.
Si estos fundamentos estuviesen referidos a una actividad industrial o económica sin regulación específica ambiental, podría sostenerse cierta conformidad con los mismos. Sin embargo, concerniendo a la actividad minera, llama la atención el desconocimiento de la existencia de normativa aplicable, específica y precedente a la LGA. En efecto, no es posible ignorar que la minería fue la primera actividad económica del país en contar con una ley ambiental específica, sancionada bajo el número 24.585/95 (en adelante, “Ley Ambiental”) que quedó incluida como Sección 2 del título decimotercero del Código de Minería de la Nación. A partir de su incorporación a dicho cuerpo legal, nació un sistema de regulación ambiental propio para el sector minero, cuyo contenido fue perfeccionándose y actualizándose con el correr del tiempo. En este sentido, la Ley Ambiental ha sido objeto de una normativa general complementaria (que incluye los presupuestos o estándares mínimos de calidad ambiental), y que fuera acordada por las provincias en el marco del Consejo Federal de Minería, en una reunión celebrada en San Carlos de Bariloche.
La Ley Ambiental instaura y regula un sistema de control ambiental al que debe someterse quien realice actividades mineras a través de aprobaciones y actualizaciones sucesivas de los estudios de impacto ambiental en ambas etapas, tanto exploratoria como de explotación.
En otras palabras, la normativa minera diagrama un sistema especial de control ambiental, a través de estudios técnicos y científicos que deben ser realizados por profesionales idóneos y que tienen como finalidad determinar, con anterioridad al inicio de las etapas de exploración y explotación, la existencia o no de impacto ambiental, los riesgos que las operaciones que se realicen pudieren acarrear, las diferentes medidas de prevención o en su caso, de mitigación y por supuesto el manejo de residuos. Dichos estudios son analizados por la autoridad de contralor quien emite una Declaración de Impacto Ambiental sólo si verifica el estricto cumplimiento de la normativa vigente.
Lo verdaderamente basilar es llevar a cabo un control efectivo sobre el riguroso cumplimiento de los estándares ya regulados en el Código de Minería referidos específicamente a la protección ambiental. Dichos estándares no sólo están vigentes, en tanto no fueron derogados, sino que fueron instituidos con anterioridad al dictado de la LGA y tienen una especificidad propia aplicable a una actividad peculiar como es la minera.
Es indudable que cualquier actividad económica que se desarrolle conforme a los parámetros establecidos por las legislaciones tanto nacionales como internacionales, es legítima y no es susceptible de cuestionamientos. Este es el caso de las empresas mineras que no sólo quedan sujetas a la normativa nacional sino que deben cumplir rigurosos estándares internacionales, entre otros motivos, para obtener financiamiento (2). Por ello, pretender invertir la carga de la prueba por “efectuar o realizar explotaciones o actividades con potencial capacidad dañina”, resulta cuanto menos abusivo. Pretender prohibir el otorgamiento de permisos de cateo y exploración, fundado en un posible peligro de daño ambiental(3) y sostener que “la incertidumbre científica no debe ser excusa para evitar la posibilidad cierta de la ocurrencia de un daño ambiental grave”, resulta arbitrario e irrazonable. Se enmarca en esta nueva corriente nociva que no tiene sustento en los presupuestos básicos de responsabilidad (i.e. conducta antijurídica, relación de causalidad, factor de atribución y daño) y que debilita a todo el sistema en su conjunto. Existen herramientas técnicas y científicas mandatorias para la actividad que tienen por objeto precisamente determinar la existencia o no de impacto ambiental, despejando toda incertidumbre científica y apuntalando la tan mascullada seguridad jurídica.
Por otro lado, procurar la abstención de la empresa denominada Uranio del Sur S.A. que no participó como parte del proceso, “o de cualquier otra de realizar cateos, exploraciones, explotaciones mineras a cielo abierto y/o que utilicen sustancias químicas tóxicas en los procesos de prospección, y/o industrialización de minerales metalíferos, en especial el uranio, en la zona comprendida en los pedimentos respectivos”, con una prohibición extensiva inmotivada y arbitraria hacia “cualquier otra” empresa como lo hace el voto bajo análisis, vulnera no sólo el derecho de defensa de quienes ni siquiera tuvieron la posibilidad de participar del proceso ni de ser debidamente escuchados, sino también aniquila los derechos de propiedad, de contratar, de comerciar y de establecer y desarrollar industrias. Todos ellos derechos protegidos no sólo por nuestra Constitución Nacional sino también por Tratados Internacionales de rango constitucional.
La posición instaurada por el Presidente del Tribunal se da de bruces con el privilegio de utilidad pública que la ley le otorgó a la actividad minera, que se supone sin admitir prueba en contrario, en todo el recinto de la concesión (4).
La circunstancia que un determinado lugar como la Quebrada de Humahuaca sea declarado Patrimonio de la Humanidad, no implica de por sí, la prohibición de actividades en dicho espacio. Involucra la obligación de velar por la protección y conservación de dichos sitios, lo que se respeta siempre que la actividad desarrollada no sea incompatible con dicha protección.
Desde esta perspectiva, nada impide que coexista una actividad que goza de un privilegio legal de utilidad pública y un área protegida, en tanto las tareas se desenvuelvan dentro del marco legal. En otras palabras, no existe una dualidad irreconciliable: basta respetar los estándares ya regulados en el Código de Minería y ejercer un adecuado control de la actividad.
El voto destaca a la actividad uranífera como especialmente dañina. No es posible desconocer que la actividad nuclear no está librada al azar sino que existe un amplio espectro normativo que la regula específicamente y organismos del Estado que la controlan (5). El uranio como mineral nuclear se encuentra en estado puro en la naturaleza. Podría sostenerse que la lixiviación natural producida cuando el agua de un río pasa por áreas uraníferas, torna imperativa su extracción, para evitar la contaminación en las fuentes de consumo de las poblaciones. Por lo que en lugar de prohibir su extracción, habría que fomentarla a fin de promover la limpieza de los ríos y cumplir de este modo, con la preservación y conservación tan ansiada de la Quebrada de Humahuaca como Patrimonio de la Humanidad.

4. Conclusión
Como toda otra actividad económica, la minería tiene como principal finalidad la creación de riqueza y empleo.
Resulta fácil prohibir una actividad que “tiene capacidad potencialmente dañina”; el gran desafío radica en realizar el “adecuado y estricto control” de la actividad y del cumplimiento de las normas vigentes.
El funcionamiento “limpio” de la minería quedará garantizado en la medida en que se haga una correcta aplicación de la legislación vigente.
Las dimensiones de los fundamentos judiciales vertidos en el voto analizado, constituyen una amenaza a una real posibilidad de progreso sostenido no sólo por aniquilar derechos constitucionales sino también por desalentar inversiones y postergar la generación de fuentes genuinas de trabajo.

Notas
(1)Art. 4”… Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente…”.
(2)Cfr. Saravia Frías, Carlos y Saravia Frías, Bernardo, “La Minería: Contaminación o Progreso”, ED, 24-10-07, Nº11868.
(3)Ver Considerandos del fallo del Superior Tribunal donde el Sr. Presidente expresa: “Entiendo que, contrariamente a lo resuelto, no habiéndose arrimado dicha prueba ni ofrecido tampoco probar que la denuncia efectuada por los amparistas carece de sustento, es que cabe presumir, hasta tanto se demuestre lo contrario, que por lo menos existe la posibilidad o el peligro cierto de que las tareas que se realicen en la zona produzcan contaminación y conllevan daño ambiental”.
(4)Catalano, Edmundo, Código de Minería Comentado, Zavalía, 2006, pág.98.
(5)No sólo está regulada por el Código de Minería en el Título 11, sino también por normas tales como la Ley Nacional de la Actividad Nuclear Nº 24.804, Reglamentación de la Ley Nacional de la Actividad Nuclear Decreto Nº1390/98, Régimen de gestión de residuos radioactivos Ley Nº25.018, además del contralor por parte de los organismos estatales como la Comisión Nacional de Energía Atómica y Autoridad Regulatoria Nuclear.