Desde el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) se publicó el decreto supremo que establece nuevas multas para empleadores que incumplan las normas de tercerización e intermediación laboral  que establece los casos en que procede la tercerización. Además fija el valor de las multas para las empresas que no cumplan con la medida.

Por otro lado,la Comisión de Barreras Burocráticas del Indecopi- que a mediados de julio informó que recibió 92 denuncias contra la norma- ya habría entregado 40 medidas cautelares para paliar los efectos del nuevo reglamento.

En el texto, el ministerio definió como “infracción muy grave” usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.

Es una infracción grave el incumplimiento respecto del contenido que debe ser incluido en los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa tercerizadora.

La segunda infracción grave se refiere al incumplimiento respecto de la obligación de informar por parte de la empresa tercerizadora o la empresa principal, según corresponda.

Por otro lado, incorpora como infracción muy grave usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades distintas a las actividades principales, así como usar la figura de tercerización laboral como simple provisión de personal.

Por último, define como infracción muy grave “extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a las modificaciones establecidas en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores, desde la entrada en vigencia del dispositivo que incorpora la presente disposición hasta el 21 de agosto de 2022″.

Las nuevas disposiciones sobre la aplicación de la tercerización laboral, empezará a regir desde el 22 de agosto próximo pero no para todas las empresas, de acuerdo a las modificaciones del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Según informa Jorge Toyama, abogado laboralista, a la fecha el Poder Judicial ha aprobado más de 70 medidas cautelares para diferentes empresas que han presentado una demanda de acción de amparo contra la norma que, según opinan los expertos, restringe en la práctica la figura de la tercerización laboral.

Ahora pasan las 100 empresas (en julio pasado eran 50) que lograron librarse de la aplicación de las nuevas modificaciones, faltando pocos días para que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) inicie con las fiscalizaciones aunque aún no ha emitido los lineamientos necesarios.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) publicó en febrero pasado, con venia del presidente Pedro Castillo, la norma que modifica el reglamento que regula los servicios de tercerización laboral para prohibir su uso en el caso de actividades que forman parte del ‘núcleo de un negocio’, un concepto que -anteriormente- Toyama había señalado que queda a interpretación del ministerio y no necesariamente de la empresa.

Según informaron varios medios del Perú,El estudio Vinatea & Toyama detalla los hechos sancionables y los montos de las multas de la siguiente manera:

+ Si se usa la tercerización laboral para desarrollar actividades que formen parte del “núcleo del negocio”, la multa sería por infracción muy grave y alcanzaría hasta 52.53 UIT (Unidades Impositivas Tributarias), actualmente equivalente a 241,638 soles.

+Si se usa la tercerización laboral para el desarrollo de cualquier actividad distinta a las actividades principales, la multa también sería por infracción muy grave y llegaría hasta 52.53 UIT (241,638 soles).

+ Si se extinguen los contratos de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a las modificaciones establecidas en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR. La infracción sería muy grave y la multa de hasta 52.53 UIT (241,638 soles).

+ Si se usa la tercerización laboral como simple provisión de personal. De igual manera, la infracción sería muy grave y la multa de hasta 52.53 UIT (241,638 soles).

+• El incumplimiento del contenido que debe incluirse en los contratos de los trabajadores de la empresa tercerizadora, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 29245, o el incumplimiento del deber de informar a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, así como a las organizaciones sindicales y los trabajadores de la empresa principal, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 29245. En este caso, la infracción es grave y la multa llega hasta 26.12 UIT (120,152 soles).

Jorge Toyama, profesor de Derecho de la Universidad del Pacífico refirió que en su mensaje de 28 de julio, el presidente Pedro Castillo dio un dato inexacto al mencionar que 100 mil trabajadores tercerizados (que son el total bajo esta modalidad) pasarían a planilla ya que, si se tiene en cuenta que estamos ante una norma que solo ataca actividades nucleares tercerizadas, el número de trabajadores que serían contratados por la empresa principal no excedería el 10%, pubicó Perú21

“Hay tres tipos de actividades que se tercerizan: la actividad complementaria, que debe estar (compuesta por) entre el 30% y 40% (de trabajadores); la actividad principal, que debe ser entre un 40% y 50%, y luego la actividad nuclear, que no debe superar el 10%”, detalló.

Así, anotó que desde el 22 de agosto estas empresas se dividirán entre las que van a incluir en su nómina a los terceros como trabajador propio, que son muy pocas; las que tienen medidas cautelares del Poder Judicial y no están obligadas porque hay una sentencia que dice que la prohibición es inconstitucional, que deben ser entre 150 a 200 empresas; y las que están en proceso judicial pero aún no cuentan con resolución favorable.

EL DECRETO

Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización

DECRETO SUPREMO

N° 001-2022-TR

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 23 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo; asimismo, se dispone que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador;

Que, con fecha 24 de junio del 2008 se publicó la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, mediante la cual se establecen los casos en que procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este método de vinculación empresarial;

Que, posteriormente, mediante el Decreto Legislativo N° 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, publicado el 25 de junio del 2008, se precisan aspectos de la Ley N° 29245, tales como, el tiempo requerido para adecuarse a los requisitos exigidos en el artículo 2 de la misma; así como el origen legal de las obligaciones laborales y de seguridad social que impone la solidaridad, prevista en el artículo 9 de la citada ley;

Que, mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización, se considera, entre otros aspectos, los siguientes: un glosario de términos a fin de uniformizar las expresiones que se utilizan en la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, en el Decreto Legislativo N° 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización y en el citado Reglamento; el ámbito de aplicación, elementos característicos y supuestos en que se produce la desnaturalización de la tercerización; así como el derecho a la información de los trabajadores comprendidos en la tercerización;

Que, si bien resulta innegable la importancia de la tercerización, como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva, la utilización indiscriminada de dicha figura convierte a este mecanismo en una de las principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores;

Que, por lo expuesto, es necesario emitir disposiciones que modifiquen el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización;

De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; y, la Ley N° 29381, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo;

DECRETA:

Artículo 1. Objeto

La presente norma tiene por objeto modificar los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización.

Artículo 2. Modificación de los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización

Modifícanse los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización, cuyos textos quedan redactados de la siguiente manera:

“Artículo 1.- Definiciones

Para los efectos de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Actividades especializadas u obras.- Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora.

Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.

(…)

Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:

1. El objeto social de la empresa.

2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.

3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.

4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.

5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.

(…)”.

“Artículo 2.- Ámbito de la tercerización 

El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento.

Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.

No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.”

“Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización

Se produce la desnaturalización de la tercerización:

a) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento.

b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.

c) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente Reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.

d) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.

e) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente Reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.

La desnaturalización trae como consecuencia que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores desplazados desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.”

“Artículo 8.- Contenido de los contratos y derecho de información de los trabajadores desplazados

La información a la que se contrae el artículo 4 de la Ley se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada. Dicha información debe ser incluida en los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa tercerizadora.

La obligación de informar de la empresa tercerizadora, a la que hace mención el artículo 6 de la Ley, se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, y ante la organización sindical o, en su defecto, ante los delegados que representen a los trabajadores, antes del desplazamiento.

Entiéndase que, respecto al lugar, señalado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley, deberá precisarse la unidad productiva o ámbito de la empresa principal donde el trabajador desplazado ejecutará las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal. En el caso de los trabajadores de la empresa principal, la obligación de informar se cumple a través del empleador de los mismos.

A tal efecto, al iniciar la ejecución del contrato, la empresa principal debe informar por escrito a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los cinto días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las veinticuatro horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.”

“Artículo 9.- Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras

Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8 de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución.

Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5 del presente Reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal con la determinación del momento desde el cual se considera a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del presente Reglamento. Asimismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización.

En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de treinta días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente.”

Artículo 3. Publicación

El presente Decreto Supremo se publica en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe) el mismo día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Artículo 4. Refrendo

El presente Decreto Supremo es refrendado por la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA

ÚNICA. Plazo de adecuación

Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo y se sujeten a lo regulado en el artículo 3 de la Ley, deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de ciento ochenta días calendario contados a partir de su publicación.

Durante el plazo de adecuación a que se refiere el párrafo anterior, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.

Vencido el plazo a que se refiere el primer párrafo de la presente disposición, si los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley no se hubieran adecuado a las modificaciones establecidas por la presente norma, se produce la desnaturalización prevista en el artículo 5 del Reglamento, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrés días del mes de febrero del año dos mil veintidós.

JOSÉ PEDRO CASTILLO TERRONES

Presidente de la República

BETSSY BETZABET CHÁVEZ CHINO

Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo

2042220-1