MARIO BENSIMÓN*

El Convenio 169 de la OIT ha venido a instalar una importante herramienta que permite la participación en los procesos de toma de decisiones de comunidades originarias, históricamente postergadas, dotando de imparcialidad a la definición democrática.

El mismo garantiza la consulta previa e informada de las comunidades originarias ante proyectos que las afecten directamente.

El Convenio 169 de la OIT forma parte de un grupo de mecanismos que a través de la participación comunitaria tienen la intención de brindar mayor intensidad a los sistemas democráticos.

En la Provincia del Chubut, el tratamiento del Proyecto de Ley 128/20, conocido popularmente como el proyecto de “Zonificación”, que propone habilitar la actividad minera en una región determinada de la provincia (los departamentos de Telsen y Gastre), ha generado la aparición de dos posturas distintas respecto a la necesidad o no de efectuar la consulta previa a las comunidades originarias de la zona en cuestión que prevé el Convenio 169 de la OIT.

Una, que entiende que no resulta necesaria la consulta de manera previa a la sanción de este proyecto, se basa en la convicción que el mismo trata de una norma general que no habilita proyecto minero alguno, cuya habilitación definitiva efectivamente requerirá de dicha consulta.

Esta posición se encuentra en coincidencia con la línea jurisprudencial expuesta por la Corte Constitucional de Colombia. En la sentencia C-030/08 dictada ante una demanda de inconstitucionalidad de la Ley General Ambiental (Ley 1021 de 2006) por haberse omitido la consulta previa la Corte señaló que, “cuando se trata de proyectos de ley, el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente.” (la negrita me pertenece).

Otra posición entiende en cambio que al definir una zona específica para el desarrollo minero, el mismo requiere de la consulta previa.

Esta posición se sustenta en la supuesta existencia, en el caso de marras, de una afectación directa a las comunidades que viven en la zona habilitada para la presentación de proyectos mineros, es decir los Departamentos de Telsen y Gastre.

Las presentaciones efectuadas en defensa de esta posición citan el fallo “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador” donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo “los gobiernos deberán establecer o sostener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en sus tierras”. En tal sentido la Corte entendió que “Lo anterior puede incluir medidas legislativas y, en este supuesto, los pueblos deben ser consultados previamente en todas las fases de producción normativa”.

En base a estos parámetros, quienes sustentan el criterio que se esgrime entienden que el Proyecto de Zonificación debiera ser consultado, previo a su sanción, a las comunidades originarias involucradas.

Pero ¿Qué se discutía en “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador”? ¿Es aplicable el antecedente citado al caso en análisis?.

La causa mencionada entendía una acción de amparo interpuesta por la comunidad originaria contra la Compañía General de Combustibles S.A. y su subcontratista Daymi Service S.A., ante un plan de prospección sísmica iniciado sin la debida consulta al Pueblo Indígena cuya tierra se encontraba afectada directamente. Existía entonces un proyecto concreto (el de prospección sísmica) iniciado en una zona determinada (las tierras de la comunidad).

Obsérvese que si bien la Corte sostiene que la consulta previa es aplicable a medidas legislativas, lo hace a modo de “obiter dictum” toda vez que la cuestión no formaba parte de los hechos sometidos a juicio.

Existen en la práctica diversas medidas legislativas. Algunas que habilitan concretamente un proyecto y otras que se dedican a reglamentar una actividad de manera general, sin habilitar concretamente una obra o proyecto.

No aclara el fallo citado, que tipo de medidas legislativas justifican una consulta previa a las comunidades. Es decir si ella resulta exigible ante un caso como el que nos convoca, en el cual la norma propuesta no habilita proyecto minero alguno.

Interpretación del caso

La pregunta a esta altura sería cómo compatibilizar las decisiones expuestas mediante un procedimiento que respete el sistema democrático, y el derecho de las comunidades originarias.

En tal sentido el Poder Judicial viene desempeñando un papel de intérprete de las normas de rango constitucional y estableciendo su criterio frente a situaciones no previstas por las definiciones políticas.

¿Cuál sería la naturaleza de la ley de zonificación? En el caso de que la misma entrara en vigencia. ¿Y cuales serían los órganos que interpreten la misma? Son las preguntas, cuyas respuestas permitirían desentrañar el caso en cuestión.

La primera pregunta ha quedado expuesta en la presentación de las posiciones. Una que se basa en la naturaleza de “norma general” del Proyecto de Ley, y que, como consecuencia de ello, entiende que no resulta necesaria la consulta previa. La otra considera que al permitir la presentación de proyectos en una zona especialmente demarcada, las comunidades afincadas en la misma resultan especialmente afectadas por la norma.

El punto que resta resolver es cuál es el órgano cuya interpretación debiera prevalecer en el caso.

Las medidas cautelares dictadas a la fecha de elaboración del presente trabajo, más allá de la suerte que hayan corrido las mismas, dan por cierto que, parte del Poder Judicial entiende que son ellos los encargados de definir la naturaleza de la norma y, como consecuencia, de definir la necesidad o no de la consulta previa.

Más allá de las objeciones de tipo democrático que recibe nuestro sistema de control de constitucionalidad, lo cierto es que la manera determinar una interpretación definitiva de normas indeterminadas o que permitan más de una interpretación, es a través de fallos judiciales.

Serán entonces los jueces los encargados de interpretar aquellas cuestiones que el legislador no dijo, o dijo pero de una manera imprecisa. Eso parece claro.

Pero ¿qué ocurre en el caso en que el legislador no fue impreciso, si fue el propio legislador el que se encargó de aclarar como debiera ser interpretada su norma?

En este caso, un Juez que pretenda hacer prevalecer su interpretación  por sobre la propia letra de la norma, estará sobre pasando los límites de la división de poderes y avasallando, además, las facultades del legislador.

En mi entendimiento, este es el caso del Proyecto de Zonificación que se debate en la legislatura chubutense.

En efecto, es el propio legislador que ha previsto la interpretación de la norma a través del artículo 25 del Proyecto, el cual dice: “Por virtud de lo previsto en el Convenio N°169 de la OIT el cual Argentina ratificó y adhirió mediante Ley 24071, la autoridad de aplicación de la presente deberá garantizar el derecho de consulta a las comunidades originarias, previo a tomar cualquier medida relacionada con el desarrollo minero dentro del área de zonificación prevista en el Capítulo 2 de la presente que puedan afectar a estas comunidades de manera directa. El derecho de consulta previa a las comunidades originarias se deberá garantizar indefectiblemente y, aquel funcionario/a a cargo de la autoridad de aplicación  que frustre, por acción u omisión, el ejercicio de tal derecho, sea imposibilitando o sea obstaculizándolo, se considerará que habrá incurrido en incumplimiento grave en los deberes de funcionario público, y será pasible de la sanción que por ley  corresponda. La consulta se realizará previendo, como mínimo, los lineamientos establecidos en el Anexo II del presente, contemplando las circunstancias particulares de cada consulta”.

En definitiva, es el propio legislador el que da cabal respuesta a las divergencias sobre la interpretación de la norma (en el caso de que resulte sancionada y promulgada).

Frente a la claridad expuesta en el propio texto de la norma, cualquier interpretación judicial en contrario resultará una intromisión excesiva sobre las facultades de los representantes populares, quienes han tenido la intención expresa de no dejar lugar a dudas acerca de su voluntad y decisión.

Las consultas previas e informadas a las comunidades originarias se desarrollarán frente a cada caso concreto, sin la cual no será habilitado proyecto minero alguno. Ello permitirá un debate amplio donde las comunidades bien podrían prestar su conformidad frente a un Proyecto Minero que garantice los estándares ambientales y socioeconómicos requeridos y no acompañar a otro proyecto que no los garantice.

La afectación directa

La extensión hasta el absurdo del concepto de “afectación directa” que proponen aquellos que, como ENDEPA y otros, propician la necesidad de consulta de un proyecto de ley sólo por permitir el desarrollo de una actividad en departamentos donde se encuentran comunidades originarias, podría modificar claramente el funcionamiento de la democracia chubutense.

En efecto, tomemos algunos ejemplos al respecto comenzando por la ley de leyes, la ley de Presupuesto de la Provincia del Chubut para el año 2021.-

Dicha Ley prevé entre otras obras: la red de Gas para las siguientes localidades: Gan Gan, Gastre, Paso de Indios, Las Plumas, Epuyen etc., dragados y protección costera en Puerto Rawson, obras en el Puerto de Camarones, Muro y camino costero en Comodoro Rivadavia, Puente sobre el río Chubut en Gaiman, Pavimentación de la Ruta 259 en Trevelin, Obras de regulación del arroyo Telsen, cierre y salida del Lago Fontana, Rectificación del cauce del Arroyo La Mata, solo por enumerar algunas.

Si el concepto de “afectación directa” se amplía NO AL INICIO DE CADA OBRA, sino como propicia ENDEPA y otros, ante la posibilidad legal de que aquello ocurra, el Proyecto de Presupuesto también debería ser consultado a las comunidades afectadas (conforme el absurdo criterio propuesto).

Y ello solo por mencionar la ley más importante de la provincia, pero una rápida lectura a cada Boletín Oficial nos permitiría encontrar nuevas leyes cuestionables por haber requerido la consulta previa que exige ENDEPA para el Proyecto de Zonificación.

Y llegamos entonces al punto neurálgico del planteo y que muestra lo absurdo de la interpretación que ENDEPA y otros realizan del Convenio 169 de la OIT.-

Dijimos al comienzo que el Convenio 169 de la OIT forma parte de esos institutos que tienen la intención de fortalecer nuestra democracia, de brindarle participación a pueblos excluidos históricamente de los procesos de toma de decisiones dotando de “imparcialidad” a las decisiones políticas, permitiendo la participación de los afectados por dichas decisiones.

Ahora bien, si el criterio de interpretación resulta tan amplio que como expuse requiera la consulta previa de casi toda la normativa por la potencialidad de su afectación a alguna comunidad (sin que dicha afectación sea concreta), el instituto se convertiría en un obstáculo de las decisiones mayoritarias, limitando injustificadamente nuestra democracia.

Un Poder contramayoritario, como el Poder Judicial, podría habilitar (interpretando el Convenio 169 de la OIT de una manera distinta de la que posibilitó su establecimiento) una herramienta que, con el afán de enriquecer nuestra democracia, la termine limitando.

En tal caso, las nuevas mayorías, y los nuevos gobiernos que se formen en representación de aquella, verán limitada injustificadamente su capacidad para llevar a la práctica los planes de gobierno que fueron acompañados por el apoyo popular.

Es preciso entonces encontrar un criterio democrático que compatibilice los principios de “autonomía” e “imparcialidad”, que permita la participación de los posibles afectados en los procesos de toma de decisiones y la aplicación de la “regla de la mayoría”.

*Abogado de la Universidad Nacional de La Plata, especializado en el Derecho Constitucional y Minero