GONZALO CASTAÑEDA NORDMANN */EL TRIBUNO

Mucho se habló estas últimas semanas sobre el tema del litio, por cuanto trascendió la intención del Gobierno de Alberto Fernández de nacionalizarlo, declararlo estratégico y otras tantas cosas que se dijeron sin tener ningún documento en mano. Incluso la Provincia plantó su postura en aras de frenar anticipadamente cualquier pretensión parecida, y funcionarios nacionales, como el ministro del Interior "Wado" de Pedro, salieron a aclarar que no existe tal intención en la agenda política nacional.

Es comprensible semejante reacción, porque como dice el refrán, cuando el río suena... uno se prepara.

La idea de declarar estratégico al litio es casi cíclica, y cada tanto aparece un proyecto de algún legislador nacional incauto, que una vez mojada la oreja, eleva y pregona una ley sin pies ni cabeza, quedando en ridículo ante sus pares, y arrastrando los enojos provinciales por haberles dado la espalda en la discusión.

Las provincias de Salta, Catamarca y Jujuy conforman la Mesa Interprovincial del Litio, para unificar políticas, y pareciera que a contramano se cabildean proyectos distintos a los que las provincias llevan adelante. No es por ahí Sr. legislador.

Federalismo en serio

Ya resulta extraño que, mientras que el 90% aproximadamente de la carga tributaria y de seguridad social de un proyecto minero las percibe el Estado nacional, se intente avanzar aún más sobre la jurisdicción y control del recurso. Estamos en momentos en los que justamente la sociedad pide que los beneficios retornen a su lugar de origen, y no que se centralicen donde dicen que Dios atiende.

Esto nos obliga a hablar de federalismo, para que no suceda como decía el escrito de Ezequiel Martínez de Estrada, con gran verdad: "Buenos Aires, la cabeza de Goliat, y el resto del país el raquítico cuerpo de David".

Los argentinos venimos fallando sin resolver este intríngulis. Y esto sucede también porque parecen no verse las fallas de la arquitectura jurídica e institucional. Y claro, como decía Bergson, "un problema bien entendido es un problema resuelto". Pero, ¿vemos el problema?

Una mirada jurídica

Acá hay que dejar en claro qué es de cada quién con el respeto que nos debemos todos como parte de una misma de Nación, más allá de las banderas políticas.

Empero, lejos de ahondar aquí en un análisis sobre la conveniencia de "nacionalizar" el recurso minero, deseo acercar una mirada jurídica del asunto.

Por lo general estos proyectos buscan darle el carácter de recurso mineral de uso energético al litio; crear una persona jurídica de derecho público como autoridad de aplicación de la ley y con amplias facultades de poder de policía y regulación de la actividad sobre el recurso mencionado y sus derivados, entre otras cosas que se suelen redactar.

Establecer el carácter de una cosa es determinar la cualidad o circunstancia por la cual se define y se determina, así como los efectos que de ello se derivan, y lo que es en el caso en particular otorgar una importancia particular al mineral y someterlo a regulación especial en poder de un órgano distinto al exclusivamente provincial, donde yace el recurso.

El cambio del carácter del mineral, así como su sometimiento a una regulación especial en poder de un órgano nacional se encuentra en franca contradicción al artículo 124 de la Constitución Nacional, ya que el dominio originario de los recursos es netamente provincial. Lo que en la jerga común ya se conoce como: inconstitucional.

Y esto se denota también en la circunstancia de que la provincia de Jujuy, para bien o mal, en uso de sus facultades no delegadas a la Nación (art. 121 Constitución Nacional), ha dictado su propia ley provincial declarando al litio como recurso estratégico (ley Jujuy 5674). Es decir, vemos en este caso al dueño decidiendo qué hacer con lo suyo.

De este cambio de carácter del mineral, suele proceder también la creación de una persona jurídica de derecho público con facultades regulatorias sobre el mineral, es decir con poder de policía para crear normas y condiciones que regulen todas las etapas de la actividad del litio, en frontal contradicción con las normas del Código de Minería y el art. 124 de la Constitución Nacional.

Propiedad y código

El dominio de los recursos, inclusión normativa en el mencionado Art. 124 de la Constitución Nacional, ha venido a abrir una consecuencia del federalismo que se procura, al determinar que las provincias son dueñas de los recursos allí yacentes, y por lógica inmanente los minerales.

Sin perjuicio de ello el Congreso de la Nación tiene la competencia para dictar el Código de Minería, no existiendo para el legislador otras limitaciones de derecho público que las impuestas por la propia Constitución en el artículo 124, y en cuanto determina que los códigos de fondo y otras leyes no deben alterar las jurisdicciones locales, lo que es el dominio eminentemente local del recurso minero.

En efecto, corresponde también reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido.

Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (artículo 41, tercer párrafo, Constitución Nacional).
 En cuanto al art. 41 de la Constitución Nacional, se entiende que si los presupuestos mínimos de protección ambiental se sustentan en la naturaleza interjurisdiccional del problema o en la necesaria preservación del bienestar general, las provincias no pueden ver lesionadas sus competencias constitucionales.

En este mismo sentido se encuentran los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde de manera uniforme ha mantenido el criterio de que la facultad que tienen las provincias de complementar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección del medio ambiente supone agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación complementada, y que en el art. 41 de la Constitución Nacional las provincias no han delegado la facultad de dictar normas que contengan todos los presupuestos de protección del medio ambiente, sino solo los mínimos, y que, por otro lado, reconoce la competencia de la provincia para dictar las normas complementarias sobre el medio ambiente.

Una sola ventanilla

Sin embargo, no hay nada peor para fomentar la minería que crear varias ventanillas donde deban transitar los proyectos en busca de aprobaciones. Es por eso que históricamente el Consejo Federal Minero (Cofemin) ha recomendado la existencia de una sola autoridad. Tener muchas autoridades regulando o controlando una actividad es un desgaste burocrático, inoficioso, inconveniente, que no fomenta ni suma: ahuyenta. El mejor resultado se obtiene concentrando y fortaleciendo a una sola autoridad de control, siendo en el caso de Salta una facultad casi concurrente entre el Juzgado de Minas y la Secretaría de Minería y Energía.

De hecho, eso reflejó la Ley 24.585 (ley de presupuestos mínimos: de protección ambiental para la actividad minera), estableciendo una sola autoridad de aplicación, que son las provincias.
Las provincias han dictado sus propias normas de regulación ambiental de aplicación en sus respectivos territorios. En todos los casos en ellas se determina que la autoridad de aplicación corresponde a organismos del Estado provincial. Así sucedió en Salta con la Ley 7.070 (ley de ambiente); ley de procedimientos mineros 7.141; decreto 1.342/97 que aprueba la normativa básica que complementa a la Ley 24.585, y que designa como autoridad de aplicación de la ley ambiental para la actividad minera a la Secretaría de Minería de Salta.

En el sistema federal argentino, por imperio de la cláusula del art. 124 CN, la titularidad del dominio de los recursos naturales corresponde a las provincias y, consecuentemente, por vía de principio, la jurisdicción, la que solo por excepción podrá ser de la Nación. Recordando que las provincias son preexistentes al Estado nacional, y conservan todo el poder que no le hayan delegado (Art. 121 CN).

Dicho de otro modo, la Provincia no solo es dueña del recurso (litio) sino que también es la que debe regularlo, excluyendo a la Nación no por capricho sino por imperio de la Constitución de este tipo de iniciativas.

* Abogado, socio en Castañeda Nordmann & Bustamante

El Litio recurso estratégico: errores y certezas alrededor de esa categoría

CRISTIAN LÓPEZ TRAFICANDO */PÁGINA 12

Mucho se ha venido hablando en los últimos años acerca de la importancia del litio como un mineral fundamental para el desarrollo regional/nacional, la diversificación de la matriz energética y la generación de energías limpias, pero no cabe duda que en este último año, sobre todo con la especial mención dada por el Presidente Alberto Fernández en la apertura de las Sesiones Ordinarias del Congreso de la Nación vinculado a la electromovilidad, el Litio se ha instalado en el discurso del común de las personas.

Ejemplo de ello son las publicidades en horarios centrales dirigidos al público en general en reconocidos canales de aire, en donde se invita a invertir en fondos comunes de inversión vinculados al desarrollo del Litio.

La región del Norte de Argentina (Salta/Catamarca y Jujuy) forma parte de lo que se conoce con el nombre de “Triángulo del Litio” junto a los países de Chile y Bolivia, los cuales concentran el más del 60% de las reservas mundiales identificadas de litio, y más del 80% del litio concentrado en salmueras. Y si a esto se le suma que el litio duplicó su demanda a nivel mundial en menos de una década desde comienzos del año 2000 y las proyecciones a futuro coinciden en que el incremento en la demanda será sostenido en el tiempo, no cabe lugar a duda que estamos hablando de un mineral estratégico para las tres provincias, para el país y para la región.

Tal vez los tiempos electoralistas o su creciente visibilidad e importancia, han encendido un caluroso debate sobre una supuesta nacionalización del Litio a través de supuestos proyectos de nacionalización del mineral, equiparando las palabras Recurso Estratégico a Nacionalización.

Lo cierto es que no cabe lugar a duda que conforme el art 124 de la C.N. “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.” Tan es así, que con otros recursos también considerados estratégicos como lo son los Recursos Hidrocarburíferos, la ley 26.197 ratificó lo consagrado por nuestra C.N. al disponer que …las provincias asumirán en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administración sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios…., por lo que para pretender nacionalizar un recurso, no bastaría con un simple proyecto de ley que le dé un tratamiento diferencial a este mineral.

El error en el que se incurre en considerar que la declaración del Litio como un Recurso Estratégico equivaldría o pretendería la nacionalización del mismo, tal vez sea por el error de considerar vigentes los art 410, 412, 431, 434 y 450 y todo el Titulo XIX del Ex Código de Minería Ley 22.259, derogado por el art. 15 de la Ley 24.498, que habilitaba la posibilidad que los minerales declarados como Recursos estratégicos en supuesto de minería a gran escala, puedan ser explotados por el ejecutivo nacional previo acuerdo y autorización concedida por el ejecutivo provincial en donde se encuentren estos recursos. Lo cierto es que actualmente este proceso no se encuentra vigente.

Cuando se habla en la actualidad acerca de porque el Litio es un Recurso Estratégico para nuestro país, esta declaración tiene un efecto eminentemente político tanto para la región como para el mundo.

En consonancia con diversos autores, un Recurso natural puede ser considerado estratégico cuando: a) es clave en el funcionamiento del modo de producción capitalista; b) y/o ser clave para el mantenimiento de la hegemonía regional y mundial c) y/o ser clave para el despliegue de una economía verde o de posdesarrollo; y en cuanto a su disponibilidad, ser: a) escaso –o relativamente escaso–; b) insustituible –o difícilmente sustituible–; c) desigualmente distribuido.

Su declaración como estratégico para el país, no implica la nacionalización o apropiación del mismo por parte del Ejecutivo nacional, pero sí implica la formulación por parte del Gobierno nacional, en conjunto con los gobiernos provinciales, de la construcción de políticas públicas tendientes a salir de la mera extracción primaria del recurso y fortalecer los esquemas de generación de valor agregado en origen, el desarrollo de conocimientos científicos y tecnológicos nacionales, la generación de empleo ya no solo en la etapa extractiva y en definitiva, el desarrollo de condiciones para convertir al país y a la región en polos de industrialización del litio, trabajando mancomunadamente con las empresas privadas que aspiren a invertir en el sector y/o la generación de empresas mixtas.

En un plano internacional y en consonancia con la Republica de Chile y el Estado Plurinacional de Bolivia, la declaración de Litio como Recurso Estratégico (siendo nuestro país el único integrante del Triángulo del Litio que aún no declaro al mismo como un RNE), implica poner de manifiesto que nuestro país también tomó real dimensión, y expresa frente al mundo (como lo ha hecho Chile y Bolivia) que ha decidido colocarse y asumir un rol hegemónico en la extracción del litio y en su generación de valor agregado en origen.

Eslabón sumamente importante y que no debe ser negociable por parte de nuestros Estados Provinciales como titulares del dominio originario de los recursos y por parte del Gobierno Nacional en la formulación de políticas públicas nacionales en la materia, es garantizar la sustentabilidad ambiental, conforme lo dispuesto por el art 41 de la C.N.-

Asimismo, atento a nuestra realidad provincial con la existencia de numerosas Comunidades Originarias en el territorio, es necesario e imperativo garantizar la participación de las mismas en los procesos de decisión de extracción de los recursos en el marco de lo ordenado por el protocolo de Consulta Previa, Libre e Informada conforme lo señalado por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por nuestro país por la ley 24.071.-  

* Asesor Jurídico Litigante en Estudio Jurídico Lopez Traficando & Asoc.