KAREN PEÑA

En la recta final de los constituyentes para la entrega del texto definitivo de la propuesta de nueva Constitución, el documento presentado para el sector minero tiene artículos que, si bien son acotados, de todas formas deja temas abiertos que son analizados por tres abogados especialistas en esta actividad.

LOS ARTÍCULOS ESPECÍFICOS PARA EL SECTOR EN EL BORRADOR

El borrador de la nueva Constitución que emanó desde la Convención contempla un apartado denominado “Estatuto constitucional de los minerales” con diversos artículos. Sin embargo, sólo seis se pueden clasificar como estrictamente vinculados a la actividad minera.

+ Primero, se establece que “el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas, y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, sin perjuicio de la propiedad sobre los terrenos en que estuvieren situadas”. Se agrega que “la exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental”.

+ La Convención aprobó además que “el Estado establecerá una política para la actividad minera y su encadenamiento productivo, la que considerará, a lo menos, la protección ambiental y social, la innovación, la generación de valor agregado, el acceso y uso de tecnología y la protección de la pequeña minería y pirquineros”.

+ Asimismo, se aprobó el siguiente artículo: “Quedarán excluidos de toda actividad minera los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley, y las demás que ella declare”.

+ Se establece que “el Estado deberá regular los impactos y efectos sinérgicos generados en las distintas etapas de la actividad minera, incluyendo su encadenamiento productivo, cierre o paralización, en la forma que establezca la ley”. Agrega que “será obligación de quien realice la actividad minera destinar recursos para reparar los daños causados, los pasivos ambientales y mitigar sus efectos nocivos en los territorios en que ésta se desarrolla, de acuerdo a la ley. La ley especificará el modo en que esta obligación se aplicará a la pequeña minería y pirquineros”.

+ Relacionado con lo anterior, se dedica un artículo concreto: “El Estado adoptará las medidas necesarias para proteger la pequeña minería y pirquineros, las fomentará y facilitará el acceso y uso de las herramientas, tecnologías y recursos para el ejercicio tradicional y sustentable de la actividad”.

+ También es posible advertir temas que podrían vincularse al sector como institucionalidad ambiental, los pueblos originarios y la regulación de la nueva institucionalidad de los derechos de agua, pero es el estatuto de los minerales el que reúne específicamente al sector minero.

ACTUAL CONSTITUCIÓN
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas”, señala la actual Constitución. La carta añade que “corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”.

La profesora de Derecho de Minería de la Universidad Católica, María Luisa Baltra, detalla que la carta vigente reconoce el dominio que el Estado tiene sobre los yacimientos, reconoce que el dueño del predio superficial puede ser cualquier persona, y que respecto de la actividad minera puede haber limitaciones y obligaciones respecto de los predios superficiales, lo que se traduce en la necesidad de tener que contar con permisos para ingresar a los predios y constituir servidumbres mineras para ocupar y transitar por ellos.

Expertos instan a definir el status quo con el que quedarán las concesiones mineras vigentes y mantener el sistema existente. Otros ponen atención al establecimiento de áreas de exclusión de actividad.

Aunque fueron diversas las materias que se intentaron consagrar en el borrador, lo referente al sector minero quedó en un espacio acotado pero dejando temas abiertos.

Para el socio a cargo del área de Derecho Público y Mercados Regulados de Bofill Mir Abogados, Jorge Barrera, el giro más importante de la nueva regulación es el término del reconocimiento y protección de las concesiones mineras.

Según explica, aunque en la actual Constitución el titular de una concesión minera tiene propiedad sobre ésta, lo que implica que no puede ser privado de ella sin que medie un acto expropiatorio del Estado, el escenario se ve modificado con el borrador.

Esto, porque “se pone término a las concesiones mineras protegidas constitucionalmente pues desaparecen del texto”. Y, lo segundo, porque “la indemnización de perjuicios por actos expropiatorios solo da derecho a ser resarcido por el precio justo, y no el perjuicio patrimonial efectivamente ocasionado, lo que puede llevar a una excesiva discrecionalidad del juez o del legislador al determinar el precio a pagar, el cual puede ser menor al valor comercial”.

A juicio de la abogada de recursos naturales del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría y académica de la U. de Chile, María Paz Pulgar, si bien se mantiene el sistema concesional, lo que sí hace es eliminar la certeza jurídica como el principio rector base del estatuto constitucional. “En el sistema actual se establece específicamente que las concesiones mineras están amparadas por el derecho de propiedad, por ejemplo. En el sistema nuevo no se hace mención alguna de las concesiones mineras. Por lo tanto, para cambiar el sistema concesional, bastará una ley simple”, afirma.

La profesora de Derecho de Minería UC, María Luisa Baltra, es enfática: “A objeto de dar certeza, de manera de poder continuar con el desarrollo de la actividad minera, es fundamental que el sistema concesional se mantenga en los términos que existe en la actualidad, pues si se establece que cambiará por una autorización o permiso, deja en una situación precaria a todo minero, pues podría perder tal autorización en cualquier momento, incluso sin indemnización, afectando no solo al minero sino que a todos los que viven de la minería y en torno a ella”.

Baltra profundiza el análisis. Si bien cuenta que se reconoce que el Estado mantiene el dominio sobre los yacimientos minerales, “no se determina una clasificación de las sustancias minerales de manera de saber cuál será el régimen de aprovechamiento, limitándose a señalar que la exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental”.

Otro aspecto que está en la mira de los expertos es el establecimiento de áreas de exclusión de actividad minera. Pulgar aclara que hoy no existen áreas que estén definidas per se con esta limitación, sin perjuicio de que, en la práctica, se encuentren zonas donde desarrollar minería sea difícil o prácticamente imposible. En ese sentido, explica que donde se generan las mayores dudas es en qué se entenderá por glaciares o por áreas protegidas. “Ahí se abre una ventana de incerteza que preocupa”, dice.

Según agrega, se estipula que aquellos proyectos que se encuentren parcialmente en algunas de estas zonas van a tener que definir el área que se encuentre bajo exclusión y desarrollar su plan de cierre. Por esto, la abogada alerta que “no hay una transición establecida en cuanto a tiempos y proyectos que actualmente están en operación”.

Sobre los puntos abiertos, Barrera apunta a “definir el status con el que quedarán las concesiones mineras vigentes a la fecha, lo que deberá ser resuelto por la comisión que tiene a cargo la redacción de las disposiciones transitorias”. Y también advierte sobre el tratamiento del subsuelo. En este último aspecto, explica que “el artículo 255 (18) del borrador establece que éste no está sujeto al derecho de propiedad por tratarse de un bien común natural. Por tanto, veremos si la comisión de armonización precisa si ello significa que el subsuelo tampoco podrá ser objeto de propiedad a través de un régimen de concesiones o similar, o si ante el silencio debemos esperar a que sea el juez quien zanje una vez que la nueva constitución entre en vigencia”.

PEQUEÑA MINERÍA Y PIRQUINEROS: SU RECONOCIMIENTO Y EFECTOS
Un aspecto que algunos tildan de nuevo es la mención a la pequeña minería y los pirquineros. Baltra reconoce que hay un reconocimiento, pero puntualiza que “las posibilidades reales de que se pueda realizar la actividad minera dependerán de qué derecho prime más: los de la naturaleza, de las comunidades indígenas o de los mineros”. “Todo dependerá de dónde estén situados los yacimientos que exploten”, advierte.

Aclara que ninguna norma constitucional es meramente programática, sino que todas buscan producir efectos concretos. En este sentido, dice vislumbrar dos. Primero, “la posibilidad que tendrá el legislador de entregar mayores beneficios a la pequeña minería y los pirquineros sin que sea posible alegar el establecimiento de una diferencia arbitraria por parte de compañías de mayor tamaño”.

Y, el segundo -a propósito de la nueva obligación del Estado para “fomentar” la pequeña minería y a los pirquineros-, podría “interpretarse como un mandato al legislador no sólo para proteger o promover sus actividades, sino que podría incluir la entrega de subsidios o subvenciones directas o indirectas”.“Qué entenderán como protección y qué medidas van a implementarse en este sentido es difícil anticiparlo. Dependerá de la forma en que se implemente”, dice Pulgar.